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陈洪兵共犯论的分则思考
  【摘要】由共犯论的纯理论性研究转向分则具体共犯问题的解决,是司法实践的迫切要求。犯罪的实体是违法与责任,可将身份区分为违法身份与责任身份,对于共犯与其身份,应坚持分别定罪说。因为缺乏违法性(包括实质的违法性)或者有责性,不处罚片面对向犯;若大量购买伪造的身份证,则有成立共犯的余地。不阻止他人犯罪的,成立遗弃、渎职等罪的单独正犯与他人犯罪的帮助犯的想象竞合,从一重处罚。持有型犯罪共犯的认定应慎重,巨额财产来源不明罪在实践中难以认定为共犯,故而计算来源不明财产的数额时,不应适用"部分实行全部责任"归责原则;家属参与理财的,有单独成立妨害司法罪的余地。
  【关键词】贪污贿赂罪,渎职罪,共犯与身份,对向犯,不作为共犯
  有关共犯论的学术讨论近年来不可谓不热烈,但现有的论文大多集中于纯理论层面。理论探讨对基础较为薄弱的我国,固然具有"启发民智"的作用,但笔者认为,刑法作为一门应用性极强的部门法学,不应再只作脱离司法实践的、形而上的讨论。在今天的语境下,共犯论的分则思考具有重要的现实意义。
  本文将结合贪污贿赂罪及渎职罪的立法规定与司法实践,探讨共犯与身份、对向犯、不作为与共犯,以及持有型犯罪的共犯四个方面的问题,希望能抛砖引玉,引来更多关于分则具体共犯问题的探讨。
  一、共犯与身份
  (一)共犯与身份所要解决的问题
  共犯与身份的讨论,旨在解决以下三个问题,对此需要细致分析。
  1.如何处理无身份者教唆[1]有身份者实施以特定身份为犯罪主体的犯罪?
  "无论是我国的司法实务还是相关的刑事立法,乃至刑法理论的通说,都认为无身份者可以构成真正身份犯的教唆犯和帮助犯。"[2]问题仅在于,当某种身份具有违法与责任双重身份性质时(如职务侵占罪中基于业务占有本单位财物的业务员身份),无身份者甲(既不是业务员,也不是他人财物的占有者)教唆业务员乙侵吞乙为单位收回的应收账款时,虽然乙成立职务侵占罪,但甲是成立职务侵占罪(刑法第271条)的教唆犯还是侵占罪(第270条)的教唆犯,可能存在争议。如后所述,笔者认为,无身份者甲仅成立侵占罪的教唆犯。[3]
  2.如何解决有身份者教唆无身份者实施身份犯罪的问题?
  关于有身份者教唆无身份者实施只有具备特定身份才能成立的犯罪,国内外刑法理论通常探讨的是,公务员甲教唆不具有公务员身份的妻子乙代为收受贿赂,如何评价甲、乙行为的性质?虽然理论上均认为甲、乙成立受贿罪的共犯,但各自属于哪一种共犯形式,则存在严重分歧:(1)甲成立受贿罪的间接正犯、乙成立帮助犯(从犯[4]),可谓间接正犯/从犯说;(2)甲成立受贿罪的教唆犯,乙成立受贿罪的从犯,可谓教唆犯/从犯说;(3)甲与乙成立受贿罪的共谋共同正犯,可谓共谋共同正犯说;(4)甲成立受贿罪的直接正犯,乙成立受贿罪的从犯,可谓直接正犯/从犯说。[5]
  认为有身份者成立间接正犯的主张,"所遭遇的最大挑战是,间接正犯的本质是对他人实现构成要件进行意思支配,但是,对于被利用的无身份者是以积极参与的意思加人犯罪来说,又何来‘意思支配’?"[6]而认为有身份者成立教唆犯、无身份者成立从犯的主张,面临的尴尬是只有共犯而没有正犯。[7]共谋共同正犯则是日本刑法理论与实务中特有的概念,照搬到我国恐会"水土不服"。[8]认为有身份者成立直接正犯的疑问是,受贿罪系单行为犯,实行行为仅为索取或收受贿赂的行为,而非包括"为他人谋取利益"的行为,[9]故认为公务员成立直接正犯,可能不符合事实。"‘实行’,只是事实意义上的协力实现行为,非身份者完全可以实施。"[10]所谓非身份者不能成立身份犯的正犯,是指非身份者单独实施时不值得作为身份犯罪予以处罚,而不是说非身份者不可能实施身份犯的实行行为。尽管通说一直认为受贿罪的实行行为为收受贿赂与为他人谋取利益的行为,[11]但从理论与实务不断虚化"为他人谋取利益"这一客观要素来看,索取或收受贿赂的行为才是受贿罪中需要查证的唯一实行行为。而索取、收受财物的行为完全可能由家属单独实施。质言之,家属代为收受贿赂的行为,就是受贿罪中的实行行为,理应成立受贿罪的直接正犯。故而,国家工作人员指使家属代为收受贿赂的,若不考虑违法身份与责任身份的区分,国家工作人员成立受贿罪的教唆犯,家属成立受贿罪的直接正犯。
  3.如何定性均具身份者教唆、共同实行身份犯罪?
  均具一定身份者共同犯罪时如何定罪处罚,一直是我国共犯与身份问题争论的焦点。例如,国家工作人员被委派到非国有公司后伙同公司人员侵占本单位财物、收受贿赂、挪用资金的,如何确定共同犯罪的罪名及处罚?对此问题,可以说自从1995年《关于惩治公司法的犯罪的决定》规定公司人员职务侵占、收受贿赂、挪用资金犯罪以来,争论就一直没有消停过。对此,理论与实务开出了诸种"药方",代表性的主张有:
  (1)主犯性质决定说。该说认为共同犯罪的罪名应由主犯所触犯的犯罪性质所决定。[12]这也基本上是司法实务一直以来的立场。[13]但主犯性质决定说多为学者所诟病:首先,在我国,行为人在共同犯罪中所起的作用大小只是确定共犯人种类的依据,并非定罪的根据;在确定了共同犯罪性质的前提下才能认定主从犯,而不能相反,否则便有先确定量刑情节后认定犯罪性质的嫌疑。其次,如果国家工作人员与一般公民在共同犯罪中起相同的主要作用,便无法确定罪名,这无疑为共犯人避重(刑)就轻(刑)指明了方向。[14]
  (2)实行行为决定说。该说认为实行犯的实行行为的性质决定了共犯的性质。[15]但该主张的"不足之处在于当两种不同身份者均为实行犯时,以谁的行为定性,存在疑惑"。[16]
  (3)主职权行为决定说。有学者主张,在定罪关系方面,在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下,全案要反映共同犯罪的性质,必须确定一个合适的罪名,而不应分别定罪;一般情况下应根据为主的职权行为来认定,而在两种职权行为分不清主次时,则应采取就低不就高的原则确定共同犯罪的性质。[17]但该说被批评为"同样难以克服上述主犯决定说遇到的理论障碍。而且就低不就高的原则还违背刑法第382条第3款的规定,最终导致放纵犯罪。"[18]
  (4)义务重要者正犯说。有学者主张,当某种身份所对应的义务相对而言显得特殊和重要,违反该义务的行为就是正犯行为;而根据其身份不可能直接违反该重要义务的人,只能成立共犯。[19]该说受到的主要质疑在于:"义务之有无是一个决定性质的问题,而义务之大小(重要者与次要者)则是一个程度或者数量的问题。因此,按照义务是重要还是次要这个标准作为界定是否构成对方的共犯的根据,是存在疑问的。"[20]
  (5)想象竞合犯说。该说主张,譬如在面对非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产的案件时,如果仅利用了国家工作人员乙的职务便利,则乙是贪污罪正犯,甲仅为贪污罪的从犯;相反,仅利用了甲的职务便利时,则甲是职务侵占罪的正犯,这时乙的国家工作人员身份没有意义,其仅成立职务侵占罪的从犯。如果甲、乙分别利用了各自的职务便利,则甲既是职务侵占罪的正犯,又是贪污罪的从犯,乙也既是贪污罪的正犯,又同时是职务侵占罪的从犯。此时,每个人都触犯了两个罪名,但由于只有一个行为,故应按照想象竞合犯原理从一重论处。[21]
  (6)分别定罪说。以双重身份犯为例,有学者主张,在此情形中职务侵占罪的主体,既是贪污罪的帮助犯又是职务侵占罪的正犯,贪污罪的主体也是如此;根据正犯优于共犯的原则,应分别以职务侵占罪的正犯与贪污罪的正犯论处,即应坚持在承认身份犯互相竞合的基础上,对具有不同身份的人分别定罪。[22]
  笔者虽然赞成分别定罪说,但不赞同简单按照想象竞合犯处理。原因为:一是,想象竞合犯说没有分析身份的不同性质,亦未能合理说明身份发挥不同作用的实质根据;二是,"直接根据行为人的身份确定其所构成的罪名,通过简单推理,确定想象竞合关系的存在,在方法论上显得比较粗疏。"[23]
  我国不少学者主张应在刑法总则中确立处理共犯与身份关系的通则性规范,以解决共犯与身份的难题。[24]国外及我国台湾地区刑法总则的确一般都设有处理共犯与身份的明文规定。例如,德国刑法第28、29条,日本刑法第65条,我国台湾地区"刑法"第31条。但域外仍有不少学者坚持认为,总则中共犯与身份的条文,不过是无用或者不必要的规定。[25]笔者认为,通过借鉴域外刑法理论与判例经验,根据共犯处罚根据中的因果共犯论、共犯从属性中的限制从属性说,以及刑法第5条罪刑相适应原则,便可以妥当解决共犯与身份问题。退一步说,若不能合理确定有关共犯与身份的适用规则,即使在刑法总则中增设了相关规定,仍然不能避免理论与实务中的争执。
  日本刑法理论中关于共犯与身份的讨论可为我们所借鉴。日本刑法第65条第1款规定:"加功于因犯人身份构成之犯罪行为时,虽无该身份,仍以共犯论。"第2款规定:"因身份致刑有轻重时,无身份者科通常之刑。"从形式上看,第1款体现的是共犯从属性说的立场,而第2款体现的是共犯独立性说的立场,两款之间似乎自相矛盾。于是学界就如何消除两款之间的"矛盾",提出了各种各样的解决方案。[26]主要有三种观点:
  (1)形式的区别说。即真正/不真正身份犯区分说,也称构成/加减身份区分。说这是日本判例与通说坚持的立场。该说认为第1款规定了构成身份的连带作用,而第2款规定的则是加减身份的个别作用。[27]虽然该说最符合第65条的文理,但是,"并不能说明非身份者也可能成立身份犯的共犯的理由。也不能说明构成的身份与加减的身份发挥不同的作用理由何在。所谓加减的身份犯,也是因为存在身份而成立相应的身份犯,也可谓‘因犯罪人的身份而构成的犯罪’(构成的身份犯),因而仅从形式上无法区分构成的身份犯与加减的身份犯。"[28]
  (2)成立/科刑分离说。该说认为第65条第1款规定的是身份的连带性,试图尽可能地贯彻罪名从属性,认为该款所规定的是包括真正身份犯与不真正身份犯在内的共犯成立的问题,而第2款,是针对加功于不真正身份犯的无身份者量刑的规定。例如,他人教唆女儿杀死母亲,教唆者成立旧刑法第200条所规定的杀害尊亲属罪的教唆犯,根据第65条第1款的规定,教唆者的罪名是杀害尊亲属罪,而后根据第65条第2款,对其在普通杀人罪的限度内量刑。[29]德国学者Roxin也主张成立/科刑分离说。[30]但是,该说在日本受到诸多质疑。如大谷实教授指出,成立/科刑分离说"虽然是基于共犯必须从属于正犯的‘罪名从属性’的规定,但罪名和刑罚还是应当一致"。[31]笔者以为,罪名表明的是对行为可罚性的评价和对行为人的非难性谴责,罪名与刑罚相分离有违在犯罪与刑罚的关系上,刑罚由犯罪产生,二者不可分割的基本原理,该说有自相矛盾之嫌。
  (3)实质性区别说,即违法/责任身份区分说。西田典之教授是该说的代表性学者,他指出:"第65条第U款、第2款分别规定了违法身份的连带作用与责任身份的个别作用,应据此消除两款之间的矛盾。具体而言,不拘泥于是构成身份还是加减身份,如果身份对‘行为的法益侵害性’这一意义上的违法性提供根据,或者加重、减轻这一意义上的违法性,则作为第1款的‘因犯罪人的身份才构成的犯罪行为’,
  该身份连带地作用于无身份的共犯;相反,如果身份对‘针对行为人的非难可能性’这一意义上的责任提供根据,或者加重、减轻这一意义上的责任,则根据第2款的规定,该身份仅个别地作用于身份者。"[32]违法/责任身份区分说在日本得到了平野龙一、内藤谦、林干人、山口厚、堀内捷三等学者的支持。[33]我国台湾学者黄荣坚也持类似主张。[34]
  笔者赞成违法/责任身份区分说。[35]首先,该说奉行了"违法是连带的,责任是个别的"的原理,坚持了共犯从属性理论中的限制从属性的基本思想,能够为身份是发挥连带作用,还是个别作用提供实质性根据,相对于区分真正身份犯与不真正身份犯的形式区别说,更具有合理性。[36]其次,相对于形式的区别说,违法身份与责任身份是一种更为实质的区分,相比较而言,准确区分固然更加困难,但违法身份与责任身份的区分,本来就只能委之于刑法分则具体条文的解释。[37]换言之,此说并未增加区分难度。再次,"将违法(不法)与责任作为构建犯罪论体系的支柱,是刑法学最为重要的进步,具有充分根据与内在合理性。"[38]即身份作为构成要件要素,要么为违法性提供根据,要么为有责性提供依据。"按照结果无价值所提倡的‘违法是客观连带的,责任是主观个别的这一原理可知,将身份实质性地与违法和责任相挂钩,区分违法身份、责任身份,以违法身份起连带作用、责任身份起个别作用的原理来解决我国问题,不仅契合我国的刑法立法现状,也符合我国的共犯理论。"[39]再次,主张共犯罪名完全相同是早已失去支持的犯罪共同说(乃至是完全犯罪共同说)的观点。我国通说已经采取部分犯罪共同说,且行为共同说正变为有力学说。[40]而分别定罪说与行为共同说有异曲同工之妙。最后,就域外立法来看,自德国齐默尔(Zimmerl)首先提倡区分违法身份与责任身份以来,该理论已经被瑞士、奥地利等国刑法所采纳。[41]
  当然违法/责任身份区分说可能遭受这样的指责:既然非身份者单独实施身份犯的违法行为之时,不具有可罚性(因为没有单独的罪名),相对于单独实施责任身份犯即可构成犯罪(即具有单独的罪名)时,非身份者难道不应该得到更为宽大的处理么,可为什么因为违法身份的连带作用反而可能受到比参与责任身份犯罪受到更重的处罚?[42]应当说,的确存在这样的矛盾。但需要说明的是,虽然日本刑法中没有如德国与我国台湾地区那样,在刑法条文中明文规定对非身份者减轻处罚,但日本在1974年的刑法改正草案中增设了对非身份者应减轻处罚的规定,[43]而且如今的通说也无争议的认为,对不存在单独罪名的非身份者应酌情减轻处罚。[44]
  (二)违法身份与责任身份区分说(分别定罪说)的贯彻
  理论与判例虽然对一些典型罪名有关共犯与身份的处理存在一定分歧,但还是形成了一些基本共识。
  1.域外判例的借鉴
  日本刑法规定有委托物侵占罪与业务侵占罪。通说认为,他人财物的占有者是一种违法身份,业务者是一种责任身份,故业务占有者兼具违法与责任双重身份。[45]因而,非他人财物的占有者甲,无论教唆还是与业务占有者乙共同将他人财物占为己有,甲均成立委托物侵占罪,而乙成立业务侵占罪。同样,他人财物的占有者伙同业务占有者共同将占有下的财物占为己有,也分别成立委托物侵占罪与业务侵占罪。[46]
  我国台湾地区"刑法"规定了四个侵占类犯罪,即侵占脱离持有之物罪、普通侵占罪(即委托物侵占罪)、业务侵占罪,以及公务或公益侵占罪。理论界一般认为,他人财物的持有者是一种违法身份,业务持有者是一种兼具违法与责任的身份,公务持有者除兼具违法身份与责任身份外,相对于业务持有者而言,还是一种二重的责任身份。因而,非持有他人财物者无论教唆,还是与业务持有者、公务持有者共同将他人财物占为己有,前者均成立委托物侵占罪,后者分别成立业务侵占罪或者公务侵占罪。同样,业务持有者伙同公务持有者共同将他人财物占为己有的,业务持有者成立业务侵占罪,公务持有者成立公务侵占罪。[47]
  此外,日本刑法曾规定有法定刑重于普通杀人罪的杀害尊亲属罪,我国台湾地区"刑法"至今还保留该罪名。刑法理论一般认为,直系卑亲属是一种责任身份,加重处罚只能及于具有这种身份的人。因而,儿子甲无论是教唆还是与乙共同杀害甲的父亲,抑或乙教唆甲杀死甲的父亲,甲始终成立杀害尊亲属罪,而乙始终成立普通杀人罪。[48]
  2.有关贪污贿赂罪及渎职罪共犯与身份的处理
  (1)关于侵占罪(刑法第270条第1款)、职务侵占罪与贪污罪。受委托保管财物的人是一种违法身份,职务侵占罪相当于域外刑法中的业务侵占罪,[49]因而,公司业务人员对于侵占罪主体而言,是一种责任身份,而贪污罪的主体国家工作人员,相对于非国有公司的业务人员而言,是一种责任身份,进而相对于侵占罪主体,国家工作人员是一种二重的责任身份。故非他人财物占有者无论教唆还是与公司人员、国家工作人员共同将占有下的财物占为己有,前者始终成立侵占罪,后者始终成立职务侵占罪或者贪污罪;委派到非国有公司从事公务的国家工作人员无论相互教唆还是共同实施将本单位财物非法占为己有的,分别成立职务侵占罪与贪污罪。需要说明的是,委派到非国有公司从事公务的国家工作人员,教唆公司人员将公司人员基于职务占有下的财物占为己有,国家工作人员没有利用职务便利,这时国家工作人员的身份应否发挥作用,值得研究。有学者质疑:"对于公务员仅仅以职业关系的本身而认为对于任何犯罪都具有较高的可非难性,这样的说法是欠缺说服力的。毕竟公务员是每一个人在各种可能职业选择当中的一种,实在看不出来,为什么选择公务员为职业,就在任何犯罪的免疫上有比较高的期待可能性",[50]但笔者还是认为,公务员对于贪污贿赂罪及渎职罪而言,是一种类似于具有行为人属性的卑亲属或者赌博常习者身份。换言之,被委派到非国有公司从事公务的国家工作人员,具有保护公司财物、清正廉明的义务,因而即便只是教唆公司人员实施侵占本单位财物的行为,其作为教唆者也具有相对于公司人员更高的非难可能性。故受委派的国家工作人员教唆公司人员将其基于业务而占有的本单位财物占为己有的,对于国家工作人员也应以贪污罪定罪处罚。[51]
  (2)关于贪污罪与盗窃罪、诈骗罪。应该认为相对于后者,贪污罪的国家工作人员是一种责任身份。不能因为非国家工作人员伙同国家工作人员窃取、骗取公共财物,就因此"享受"国家工作人员的待遇,故对双方应分别以贪污罪与盗窃、诈骗罪定罪处罚。
  (3)关于受贿罪与非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪与挪用资金罪。应该说,相对于后者而言,前者是一种责任身份,因而,被委派到非国有公司从事公务的国家工作人员,无论是与公司人员相互教唆,还是共同利用职务便利收受贿赂,挪用本公司资金,对于具有国家工作人员身份的,始终应以受贿罪、挪用公款罪定罪量刑,对不具有国家工作人员身份的,以非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪定罪处罚即可。
  (4)关于受贿罪与利用影响力受贿罪。在增设利用影响力受贿罪之前,受贿罪的主体国家工作人员,是一种纯粹的违法身份,但现在既然非国家工作人员也能单独构成受贿类犯罪,就应认为相对于利用影响力受贿罪而言,受贿罪中的国家工作人员属于一种责任身份。因而,非公务员与公务员,无论相互教唆,还是共同收受贿赂,均应分别以利用影响力受贿罪与受贿罪定罪处罚。
  综上,对于贪污贿赂罪及渎职罪,应当将主体身份分为违法身份与责任身份,根据违法身份的连带性、责任身份的个别性原理,规定有法定刑较轻的单独罪名的,应以该单独罪名定罪处罚;不存在单独罪名,或者不符合单独罪名成立条件,可以认定为身份犯罪的共犯,但对于无身份者原则上应认定为从犯、胁从犯,进而从轻、减轻或者免除处罚。
  二、对向犯
  (一)对向犯的分类及处理
  对向犯,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。从立法规定看,对向犯可以分为四种类型:一是同罪同刑,如重婚罪、非法买卖枪支罪;二是异罪同刑,如出售假币罪与购买假币罪;三是异罪异刑,如受贿罪与行贿罪;四是仅规定处罚一方的行为,如贩卖淫秽物品罪。前三种情形可谓两面对向犯,最后一种情形可谓片面对向犯。两面对向犯的问题在于:是否需要适用刑法总则共同犯罪的规定?第三人教唆、帮助对向犯一方或者双方的,是否构成共犯?例如,积极主动行贿,腐蚀党和国家领导人的,除构成行贿罪外,可否认定为受贿罪的共犯?对于重婚罪双方,能否适用总则的规定区分主从犯?而片面对向犯最核心的问题则在于,如何划定不可罚的对向参与行为与可罚的对向参与行为的界限。
  对于异罪同刑以及异罪异刑的对向犯,原则上应当排除刑法总则共犯规定的适用,只需根据行为人本身违法性与有责性的轻重定罪处罚。如,购买假币的,不必认定为出售假币罪的共犯,行贿的,无需认定为受贿罪的共犯。但对于同罪同刑的对向犯,因属于典型的共犯,则应当根据作用的大小区分主从犯。事实上,对向双方也存在违法性、有责性轻重的差异。例如,重婚罪中明知他人有配偶而与之结婚的相婚者,因其事实上无婚可重,故相对于有配偶而重婚的重婚者而言,违法性与有责性相对较轻,故对于相婚者通常应认定为从犯,进而从轻、减轻处罚。
  如何处理第三人教唆、帮助对向犯的一方或者双方的行为?对于同罪同刑以及异罪同刑的对向犯而言,是认定某一方的共犯还是双方的共犯,在处刑上通常不会产生差异。但对于异罪异刑的对向犯而言,如参与行贿或者受贿,是认定为行贿罪或者受贿罪的共犯,还是单独认定为介绍贿赂罪,处刑会存在明显差异。对此,日本学者松原芳博认为,加功于受贿一方,即为了受贿一方的利益的,成立受贿罪的共犯;为了行贿一方的利益,即站在行贿一方立场的,成立行贿罪的共犯。[52]笔者认为,从立法论上讲,介绍贿赂罪没有存在的必要。[53]就解释论而言,为了与介绍向非国家工作人员行贿的只能以相关犯罪的共犯处理相协调,以及不违背共犯认定的一般原理,"对于帮助行贿或帮助受贿的行为,不应当认定为介绍贿赂。易言之,根据刑法分则关于行贿罪、受贿罪的规定以及刑法总则关于共同犯罪成立条件的规定,凡是行贿罪、受贿罪的帮助行为,都是行贿罪、受贿罪的共犯行为,理当分别认定为行贿罪与受贿罪,而不得以介绍贿赂罪论处。"[54]
  对于教唆、帮助片面的对向一方的,有观点认为,分两种情形处理:一是参与不可处罚的一方的,如教唆朋友购买淫秽光碟,根据"举重以明轻"原理,正犯尚且不处罚,共犯就更不应该受处罚;二是参与可处罚一方的,成立共犯。[55]笔者不完全同意该主张。如后所述,不处罚片面对向一方行为的实质根据在于,要么本身缺乏违法性(本身是被害人),要么缺乏有责性(窝藏罪中的被窝藏人),要么不具有实质的违法性(如购买淫秽物品)。对于参与缺乏违法性或者实质违法性的一方的,根据共犯的限制从属性原理和共犯处罚根据中的混合惹起说,[56]应当否定成立不处罚的片面对向一方的共犯。但是,这种教唆、帮助行为,完全可能属于受处罚一方的片面的帮助行为。例如,教唆、帮助吸毒者向特定贩毒者购买毒品的,可以评价为贩卖毒品罪的帮助犯。又如,向欲购买淫秽物品的人提供从特定个人处可以买到淫秽物品的信息的,可以认为成立贩卖淫秽物品罪的帮助犯。因为其行为对淫秽物品的传播客观上起到了促进作用。至于教唆、帮助因缺乏期待可能性而不受处罚的片面对向一方的,根据违法的连带性、责任的个别性原理,教唆、帮助行为由于并不缺乏违法性与有责性,因而完全可能单独成立犯罪。例如,教唆杀人犯向他人借钱跑路的,有可能评价为刑法第310条中的"帮助其逃匿",而单独成立窝藏罪。同样,
  唆使本犯让他人帮助毁灭证据的,虽然本犯因缺乏期待可能性而不成立犯罪,但唆使行为可以被评价为刑法第307条第2款中的"帮助"当事人毁灭证据,而单独成立帮助毁灭证据罪。[57]
  (二)片面对向犯的不处罚根据
  片面对向犯最核心的问题及难点在于,不处罚对向一方的理由是什么?与此相关的问题是,在什么情况下条文上不处罚的对向一方可以成立条文上处罚一方的共犯?对此,刑法理论上有所谓立法者意思说与实质说的争论。[58]由于犯罪的实体是违法与责任,不处罚片面的对向一方,要么是因为缺乏违法性,如嘱托自杀未遂的被害人,要么因为缺乏期待可能性之类的有责性,如本犯让别人藏匿自己,故而实质说基本妥当。[59]至于购买淫秽物品的人,虽然难言其为被害人,但由于单单购买淫秽物品供自己欣赏的行为,不具有值得科处刑罚的传播淫秽物品的危险性,即因不具有实质的违法性而不受处罚。[60]总之,不能因为立法上缺乏明文规定,就简单地得出片面对向一方的行为当然不值得处罚的结论,而是应当从是否具有违法性(包括实质的违法性)、有责性的角度,在个罪个案中进行具体判断。
  例如,购买伪造的居民身份证的行为能否以伪造居民身份证罪的共犯追究刑事责任?周光权教授等认为,"对购买虚假证件等行为定罪,对刑事法领域法治观念的形成可能弊大于利。"[61]于志刚教授则认为,买入者对制假证具有明确且具体的指使、教唆行为,即基于买假证者的指使或者教唆行为,而使卖出者产生了一个"原发性"的犯罪故意,成立制假证犯罪的教唆。[62]钱叶六教授主张,为了购买假身份证而向制假证者提供身份信息、照片甚至预付现金的行为,可以说仍然属于利用机会而非制造机会,并没有超出不处罚对向参与行为的"最低必要参与程度",因而不成立伪造居民身份证罪的共犯。但如果购假证者在委托对方制假时对方告知制假机器已坏且无钱维修,而购假者为了及时获得假证便出资帮助对方维修机器,从而使对方为其伪造了身份证,就超出了必要参与行为的范围,成立伪造居民身份证罪的共犯。[63]
  笔者认为,上述主张基本上属于立法者意思说的立场。购买伪造的身份证的行为并不缺乏违法性(不是被害人),也不缺乏期待可能性,立法者之所以不像伪造、变造、买卖国家机关证件罪一样,将买卖行为与"伪造"、"变造"居民身份证行为并列规定,无非是认为花钱购买极少量的伪造的身份证,不值得科处刑罚,行为人利用所购买的假身份证实施诈骗等犯罪的,以相应犯罪定罪处罚即可。简言之,因为买卖居民身份证的行为通常不具有实质的违法性,才没有被明文规定为犯罪,但如果大量购买真假身份证,达到了值得科处刑罚程度的,完全可以伪造、变造居民身份证罪的共犯或者买卖国家机关证件罪定罪处罚。否则,就会形成如下悖论:不为自己购买而偶尔教唆、帮助他人伪造居民身份证的,可能成立伪造居民身份证罪的共犯,而为了自己购买而教唆、帮助他人大量伪造居民身份证的,反而无罪。
  (三)有关贪污贿赂罪及渎职罪片面共犯的处理
  1.对于使用公款的人,能否成立挪用公款罪的共犯?1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》指出,"挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。"有法院判决认为,既不是挪用人也不是使用人的,就不能成立挪用公款罪的共犯。[64]很显然,该判决认为上述司法解释是关于挪用公款罪共犯的特别规定,是对成立挪用公款罪共犯全部情形的列举。其实不然。公款使用者(非挪款人)既不是被害人,也不缺乏期待可能性,只要对取得公款的行为起到了诱发犯意或者促进作用的,就应以挪用公款罪论处。此外,由于"挪用公款罪的本质特征是将单位公款非法置于个人的支配之下,也就是公款私用",[65]只要将公款置于自己的非法控制、支配之下,就已经侵害了本罪所保护的法益——公款的使用权。故而,可以得出如下结论:本罪的实行行为只有"挪",而不包括"用";[66]挪出公款即成立本罪的既遂;挪用公款罪属于状态犯,而非继续犯;[67]使用公款的行为,系超出了挪用公款罪构成要件的行为,另外构成犯罪的,应当与挪用公款罪数罪并罚。司法解释不过是强调在挪用公款罪既遂之前,参与取得公款的行为成立挪用公款罪的共犯,因而属于注意性规定。对于挪用公款既遂之后参与使用公款的,属于财产犯罪既遂之后的行为,有可能单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,使用公款进行走私、赌博的,成立走私、赌博罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的想象竞合犯。
  2.渎职罪对向犯的处理。例如,私放在押人员罪与脱逃罪,徇私舞弊不征、少征税款罪与逃税罪,食品监管渎职罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪,放纵走私罪与走私罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产、销售伪劣商品罪,放行偷越国(边)境人员罪与偷越国(边)境罪,等等。司法解释指出,"放纵走私行为,一般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子通谋,在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的,应以共同走私犯罪追究刑事责任。"[68]很显然,司法解释持想象竞合犯立场。笔者认同司法解释的立场。国家机关工作人员消极不作为,不履行应当履行的职责,不阻止犯罪的,以渎职罪定罪通常能做到罪刑相适应。但如果其放弃职责的行为对他人犯罪的顺利完成起到了关键性作用,如海关人员放纵走私,则完全可能认定为相应犯罪的主犯。这时,应当肯定行为人的行为成立渎职罪与相应犯罪的共犯的想象竞合。如果在不阻止犯罪的消极不作为之外,还存在积极的作为,如参与投资经营或者事先通谋,则存在以渎职罪与生产、销售伪劣商品罪、走私罪等数罪并罚的可能性。
  三、不作为与共犯
  (一)不作为与共犯的分类
  刑法理论通说对于不作为与共犯问题采取两分法:一是对于不作为犯的共犯,例如,他人教唆母亲不给婴儿哺乳致小孩饿死;二是以不作为方式参与的共犯,例如,父亲不阻止他人杀死自己的小孩。[69]但三分法也有一定影响。三分法认为,除以上两种类型外,还包括双方均以不作为方式参与的共同正犯,例如,父母均不给小孩提供食物致小孩饿死。[70]
  笔者赞成三分法。对于不作为犯的共犯,是指以作为的方式参与他人的不作为犯罪,如强化不作为犯的犯意;而以不作为方式参与的共犯,是指以不作为方式参与他人的作为犯罪,如护士不阻止其所看管的精神病人杀人。此外,确实还存在双方均负有作为义务而不履行作为义务的情形,例如,父母一方单独无法将压在小孩身上的大树移开,只有父母双方协力才能将大树移开,均不履行作为义务致使小孩被压死。又如,公司董事会成员一致决定不召回缺陷产品,致使缺陷产品导致消费者死伤。前述主张三分法的学者称这种情形为不作为的共同正犯,[71]但其"共同性"的认定会成为难题。
  需要指出的是,无论是成立不作为的共犯,还是不作为的单独正犯,均以行为人处于保证人地位,具有作为义务为前提,也就是说,在负有作为义务这一点上,不作为的共犯与不作为的单独正犯是共通的。[72]例如,无论是父亲不救助自己不小心落水的小孩,还是父亲不阻止他人将自己的小孩推落水中,作为父亲承担责任的前提都是父亲负有保护自己小孩生命法益的作为义务。本文不讨论不作为与共犯中的作为义务来源的问题,而是以行为人处于保证人地位,具有作为义务为前提。
  (二)不作为与共犯的处理
  1.以作为方式参与他人的不作为犯罪
  刑法理论一般认为,能以作为的方式教唆、帮助他人实施不作为犯罪。例如,教唆父亲不救助自己不小心掉落河里的小孩,或者说服正犹豫不决是否将小孩独自留在家里而出门远游的母亲,前者系作为方式的教唆犯,后者是以作为方式实施的强化不作为犯犯意的精神性(心理性)帮助犯。不仅如此,也不能完全排除物理性帮助不作为犯的可能性。例如,为了让母亲下定决心不救助正在着火房间中的小孩,而递给母亲一个耳塞,使母亲听不见小孩撕心裂肺的哭喊声。[73]
  2.均为不作为的共同犯罪
  双方均负有作为义务而不履行义务的,是成立不作为的同时正犯还是不作为的共同正犯,关键在于"共同性"的认定。这里可分为两种情形讨论:一是单独履行作为义务能够避免结果的发生;二是必须协力履行作为义务才能避免结果的发生。对于前者,如父母任何一人给小孩提供食物,或者站在岸边的父母任何一人都能救起自己不小心落水的小孩。如果双方欠缺意思的沟通,则成立不作为的同时正犯。对于后者,如父母唯有协力才能抬起压在小孩身上的大树,或者实行少数服从多数表决制的董事会成员,做出不召回缺陷产品的决意。如果父母存在不救助小孩的共谋或者意思联络,成立不作为的共同正犯,自然没有问题。问题是,欠缺意思联络的,如何处理?有人认为成立不作为的共同正犯,有人称成立不作为的同时正犯,还有人主张因单独无回避结果的可能性而根本不成立不作为犯罪。[74]笔者认为,成立不作为犯罪以具有作为可能性为前提,既然单独履行作为义务不能回避结果的发生,就不成立不作为犯罪。当然,这只是理论上的设例,事实上,在需要协力才能避免结果发生的场合,双方至少存在默示的意思沟通。在类似董事会议事制的场合,如果因为实行少数服从多数,以单个人的决定无法改变根据多数人意见做出的决议为由,则每个人都可以此为由免除自己的责任,恐怕也不利于保护法益。故而,对于这种需要多人协力才能避免结果发生的场合,理论上一般还是肯定不作为共同正犯的成立。[75]
  对于母亲放弃照顾婴儿离家出走,留在家中的父亲也对婴儿不管不顾,最终导致婴儿死亡的情形,有学者指出,"由于父母对于婴儿都具有形式上的作为义务,然而由于母亲的不作为不构成排他性支配,而父亲的不作为则构成了事实上的排他性支配,所以父亲构成不作为的杀人罪而母亲仅构成单纯的遗弃罪。"[76]仅凭常识就能觉察这种观点的不合理之处:犯罪成立与否岂能仅仅取决于行为的先后顺序?而且,是否负有作为义务,与是否形成排他性支配并没有必然关系。[77]小孩掉进河里,即便岸边有很多人围观,也只有小孩的监护人和不小心推落小孩入水的人(尽管没有形成排他性支配)负有救助小孩的义务。笔者认为,不能因母亲先走一步使父亲形成排他性支配而减轻母亲的责任,而是应当认为,母亲与父亲成立不作为杀人的同时正犯。
  有学者认为,"负有作为义务的行为人同时不履行作为义务的,可以成立不作为的共同正犯。"[78]笔者认为,若不能肯定"共同性",就难以肯定不作为共同正犯的成立。由于成立不作为犯,是因没有干预自然或者他人行为形成的因果流程而承担责任,行为人本身并没有控制因果流程,因而不作为的行为本身难以形成相互补充性,除非不作为行为人之间因存在意思联络而相互强化不作为的犯罪决意,否则,只能认定成立不作为的同时正犯。前述关于唯有相互协力才能避免结果发生的讨论,之所以成立不作为的共同正犯,也是以存在心理上的相互强化为前提的。故此,如果父母不存在不给小孩提供食物,或者不协力移开压在小孩身上的大树的意思联络(明示或者默示),则只能成立不作为的同时正犯。
  3.以不作为的方式参与他人的作为犯罪
  理论上一般认为,因为教唆是诱发他人犯意,因而不可能以不作为的方式实施。倘若因为自己的先前行为引起了对方的犯意,如果认为行为人因此负有阻止对方犯罪的义务,一般只能以不作为的帮助犯论,而不是不作为的教唆犯。[79]
  不作为能否成立间接正犯?一般认为,间接正犯是将他人作为工具加以操纵,而不作为难以对他人形成意思支配。例如,负责监管精神病人的护士,
  目睹精神病人杀人而不阻止的,很难说护士对精神病人的行为存在意思支配,因而,护士不成立故意杀人罪的间接正犯。[80]
  不阻止他人实施的作为犯罪,是成立不作为的帮助犯(即从犯),不作为的共同正犯,抑或不作为的单独正犯,一直是国外刑法理论关于不作为与共犯问题争论的焦点。[81]在德国,目的行为论者主张原则正犯说,罗克辛教授认为不作为犯都是义务犯,基于特殊的正犯原理,不作为参与者原则上应承担正犯的责任。[82]原则正犯说的问题在于,与作为者存在意思沟通,或者猎枪持有者甚至主动提供猎枪给杀人犯的,也可能只是成立不作为的帮助犯,而不存在意思联络,或者猎枪持有者不阻止他人拿走猎枪杀人的,反而成为正犯,处罚明显有失均衡。[83]在日本,判例的主流立场是主张原则帮助犯说,在理论上存在原则帮助犯说、原则正犯说以及义务二分说的分歧。[84]义务二分说认为,负有法益保护义务的不阻止他人犯罪,例如父亲不阻止他人杀害自己的小孩的,成立不作为的共同正犯,而负有危险源监督义务而不阻止他人犯罪的,例如父亲不阻止自己未成年的儿子杀害他人幼儿的,成立不作为的帮助犯。[85]但义务二分说明显存在疑问。无论是法益保护义务,还是危险源监督义务,最终的问题都在于负有阻止犯罪结果发生的义务;因而,试图根据义务来源的不同而区分作为义务的程度,进而区分不作为的共同正犯与不作为的帮助犯,并无合理的根据。[86]日本学者西田典之认为,由于成立帮助犯并不要求与正犯结果之间存在无此即无彼的条件关系,而只要促进了正犯结果,使正犯行为更容易实施即可。因而,如果不作为者履行作为义务,能够确实地避免结果的发生,则成立不作为的同时正犯;假定不作为者实施作为只是有可能使得结果的发生更为困难,则成立不作为的帮助犯。[87]张明楷教授发表了与西田典之教授类似的观点:"只要履行作为义务,就‘确实’能够避免结果发生的场合,应认为该不作为对结果的发生起到了实质作用,不履行义务的保证人成立不作为的共同正犯。一般来说,在保证人违反犯罪阻止义务时,实际上只是使正犯的行为更为容易,因而认定为帮助犯较为合适。但是,如果公安人员对他人的犯罪不予阻止,则应认定为正犯。基于同样的理由,没有履行法益保护义务的行为,既可能成立共同正犯,也可能成立帮助犯。"[88]该观点的疑问在于,为什么公安人员不阻止他人犯罪的,就应成立正犯呢?不阻止他人杀人的,是成立不作为杀人的正犯还是滥用职权罪(故意不履行职责)的正犯,也不明确。没有履行法益保护义务的,如父亲不阻止他人杀害自己的小孩,究竟是成立不作为杀人罪的共同正犯,还是成立不作为杀人罪的帮助犯,抑或单独成立遗弃罪的正犯,也不清楚。
  笔者认为,不作为与共犯关键是要解决两个问题:一是"共同性"的确定,二是处罚问题。根据因果共犯论,无论共同正犯,还是狭义的共犯(即教唆犯与帮助犯),承担刑事责任的根据均在于与法益侵害结果(包括侵害法益的危险)之间存在因果性(物理的因果性或者心理的因果性)。换言之,如果参与行为与结果之间既没有物理的因果性,也没有心理的因果性,就不可能作为"共"犯承担责任。以作为方式教唆、帮助他人不作为犯罪,因果性自然没有问题。双方均为不作为的,由于不作为犯并没有控制因果流程,一方的不作为不可能对另一方的不作为具有促进作用,所以除非双方存在明示或者默示的意思联络,而与结果之间具有心理性因果联系,否则,不能认定成立"共同"犯罪,只能作为不作为的同时正犯处理。西田典之教授之所以认为不作为共犯只能是片面的共犯,是因为如果存在共谋或者意思联络,则因为与正犯行为和结果之间至少具有心理的因果性才能肯定共同犯罪的成立,而无需讨论不作为者的作为义务以及不作为与正犯行为与结果之间的因果关系。[89]至于以不作为方式参与他人的作为犯罪,具体而言就是负有阻止他人犯罪义务的人不阻止他人犯罪,因成立不作为犯罪并不需要与结果之间存在条件因果关系,只需要不作为与正犯行为及结果之间的关系满足促进公式,存在促进作用即可。就不作为参与而言,只要履行作为义务,将使他人犯罪的完成更为困难即可。[90]而不阻止他人犯罪至少使他人犯罪更为容易,因而负有阻止他人犯罪义务的人与正犯行为及结果之间至少存在物理的因果性,可以肯定成立"共同"犯罪。
  德、日刑法理论与实务之所以争论不阻止他人犯罪的人是成立正犯还是帮助犯(即从犯),是因为德、日关于犯罪参与体系采取的是区分正犯与共犯(教唆犯、帮助犯)参与形式的区分制,而我国刑法未采用正犯/共犯区分制,而是采取根据参与人作用大小区分主犯与从犯的犯罪参与体系。[91]近年来,德、日关于正犯与共犯的区分越来越实质化,即根据行为人在共同犯罪中所起作用的大小进行区分,故而,其正犯与共犯的区分与我国主从犯的区分,殊途同归,均旨在解决处罚轻重的问题。可以说,德、日刑法中的正犯相当于我国刑法中的主犯,而其共犯相当于我国的从犯。[92]
  既然德、日关于不作为与共犯争论中的原则正犯说与原则帮助犯说,都旨在对不作为者判处与其罪行相适应的刑罚,或许就不必再借助他们的语言路径进行思考,直接根据不作为参与人的作用大小,认定主从犯即可。同时,不作为者还可成立单独正犯。例如,父亲甲不阻止乙杀死甲的小孩丙,父亲甲的不作为显然使乙的杀人行为更容易实施,故父亲甲的行为与丙的死亡结果之间至少存在物理的因果性(若甲与乙存在意思联络,甲与乙的杀人行为及结果之间还存在心理的因果性),因而应当肯定甲与乙成立故意杀人罪的共犯。不过,毕竟是乙独立支配了杀人犯罪事实,因而乙应承担故意杀人罪主犯的责任,而甲的不作为并没有支配犯罪过程,只是使乙的杀人行为更容易实施,因而甲应仅承担故意杀人罪从犯的责任。同时,甲的行为也属于拒不履行扶养义务的遗弃行为,因而还成立遗弃罪的单独正犯。
  (三)渎职罪中不作为共犯的处理
  我国刑法理论认为,滥用职权的客观行为方式包括故意不履行应当履行的职责,即放弃职责的情形。[93]例如,公安人员不阻止他人杀人。问题是,国家机关工作人员不阻止他人犯罪的,是成立所不阻止的犯罪的共犯还是单独成立滥用职权犯罪。有学者认为,"如果公安人员对他人的犯罪不予阻止,则应认定为正犯。"[94]还有学者指出,国家机关工作人员参与他人犯罪,如果认定为他人犯罪的共犯,则滥用职权罪形同虚设,因而对于国家机关工作人员应以滥用职权罪定罪处罚。[95]
  笔者认为,负有阻止他人犯罪义务的国家机关工作人员,倘若只是消极地不阻止他人犯罪,如警察不阻止他人杀人,食品监管机关人员放纵制售伪劣食品,海关人员放纵走私,则其不作为既是滥用职权型渎职罪的实行行为,又是使他人犯罪更为容易的帮助行为,因而行为人既成立滥用职权型渎职罪的单独正犯,又成立他人犯罪的共犯(片面的帮助犯),由于只有一个行为(不作为),故成立想象竞合犯而从一重处罚,通常以滥用职权犯罪论处就能做到罪刑相适应。但如果国家机关工作人员除不阻止他人犯罪的消极不作为外,还与他人事先存在通谋,甚至以投资经营人股等方式积极参与他人的制售伪劣商品或者走私犯罪的,则因行为人既有作为国家机关工作人员负有阻止他人犯罪义务而不阻止的消极的不作为,还实施了参与他人犯罪的积极作为,故应以滥用职权型渎职罪与他人犯罪的共犯数罪并罚。司法实践中,对于不阻止他人犯罪,甚至积极参与他人犯罪的,通常仅单独认定渎职罪,而没有认定为他人犯罪的共犯,可能有问题。
  四、巨额财产来源不明罪的共犯
  (一)巨额财产来源不明罪的实行行为
  我国持有型犯罪立法有不断增加的趋势。现行刑法中的持有型犯罪主要有:非法持有、私藏枪支、弹药罪,持有假币罪,持有伪造的发票罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,非法持有毒品原植物种子、幼苗罪,等等。关于巨额财产来源不明罪是否属于持有型犯罪,与对其实行行为的理解有关。有关本罪的实行行为,主要存在"无行为要件说"[96]、"不作为说"[97]、"复合行为说"[98]、"非法获取说"[99],以及"持有说"[100]的分歧。
  笔者赞成"持有说",认为本罪的实行行为是国家工作人员非法持有来源不明的巨额财产,因而该罪属于持有型犯罪。"持有说"受到的质疑在于,一是通常持有型犯罪的对象(如枪支)都具有相当的危险性,而来源不明的巨额财产显然不像枪支、弹药、毒品等物品一样具有极大的威胁性;[101]二是"‘持有不明财产’只是一个已经取得财产的客观状态,无法成为刑法禁止的构成要件行为,也无法透过法条描述,表现刑法到底要禁止什么样的行为"。[102]
  原因有四:一则,认为持有型犯罪的对象只能是具有人身威胁性的违禁品这个前提本身,就存在疑问。因为持有伪造的货币、伪造的发票、毒品原植物种子、幼苗、国家绝密、机密文件、资料、物品等,虽然对人身安全本身并不具有威胁性,但也并不妨碍其成立相关罪名。二则,"持有不明财产"的确只是一种客观状态,但因为国家工作人员的身份地位具有特殊性,其手中握有权力,极有可能利用手中的职权非法敛财,而司法机关的查证能力有限,为了满足民众严惩腐败的强烈愿望,亦为节省司法资源,只能推定不能说明来源的巨额财产为非法所得,拥有或者控制着这种非法所得的状态,就值得科处刑罚。三则,该罪的主体限于国家工作人员,而且给予行为人说明财产来源的机会,不仅如此,司法实践中在计算国家工作人员的现有财产和以往支出时通常采取"就低不就高",而在计算合法收入时又"就高不就低",即通常坚持有利于被告人的原则计算不明财产数额。[103]四则,"如果行为人一开始就陈述了巨额财产的来源,只是由于司法机关的原因未能查清,结果以巨额财产来源不明罪被定罪量刑,后来证实行为人的陈述是真实的,巨额财产来源查清了,此时,对行为人应作无罪宣告。"[104]因此,坚持该罪的实行行为为持有来源不明的巨额财产,不会导致不当扩大处罚范围。
  (二)巨额财产来源不明罪的共犯
  持有型犯罪表现为对某种对象的非法控制,似乎可以归为继续犯范畴。[105]但问题是,认为丈夫在家里私藏枪支被妻子发现后,妻子视而不见的,妻子因此成立非法持有枪支罪的共犯,恐怕过于扩张了刑法的处罚范围;而且,即便贩卖、制造毒品罪的最高刑为死刑,行为人也能享受追诉时效超过20年的"福利待遇",而非法持有毒品罪,作为一种兜底性、补充性构成要件,违法性与有责性相对要轻得多,若将其看做继续犯,会导致只要持续性地非法控制毒品,就始终不能开始起算追诉期限,结果导致比贩卖毒品罪处罚还要严厉,这也难以服人。因此笔者认为,由于非法持有枪支的行为,会对公共安全形成持续性的抽象危险,因而,除非法持有枪支罪可以按照继续犯计算追诉时效外,其他的持有型犯罪无论是在共犯的成立范围,还是在追诉期限的起算上,宜作为状态犯对待。也就是说,由于夫妻之向并不负有阻止对方犯罪的义务,而且"作为原则,应当否定封闭空间管理者的犯罪阻止义务",[106]故而,妻子即便发现丈夫在家中藏有枪支、毒品,只要不将枪支、毒品转移到更隐蔽的地方,即只要不增加法益侵害的风险,就不宜认定妻子成立非法持有枪支、毒品罪的共犯。至于追诉时效,除非法持有、私藏枪支罪以外,追诉期限均应从非法控制某种对象之日起开始计算,而不是从结束对某种对象的非法控制之日起计算。
  关于巨额财产来源不明罪是否有共犯,尤其是国家工作人员的家属能否认定为本罪的共犯,理论与实务存在激烈的争论。笔者注意到,有关巨额财产来源不明罪共犯的处理之所以众说纷纭,是源于几点认识误区:一是不了解无身份者也能成立身份犯的共犯这一常识,例如非国家工作人员完全可能成立贪污、受贿罪的共犯;二是将亦具有国家工作人员身份的家庭成员个人应当承担的巨额财产来源不明罪刑事责任与共犯的责任混为一谈;三是不从该罪的实行行为着手,
  而是根据生活经验,随心所欲地得出结论。
  首先,只要是故意犯罪,就有共犯,巨额财产来源不明罪也不应例外。因此,能否成立该罪的共犯,与家庭成员是否具有国家工作人员身份没有关系。只要诱发犯意(教唆),促进犯罪(帮助)或者共同实行犯罪,而与法益侵害结果(包括危险)之间具有因果关系,根据因果共犯论,就有可能成立共犯。[107]但这也只是说明理论上有成立共犯的可能。
  其次,巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪,与其他持有型犯罪的不同在于,既不能根据教唆、帮助敛财(应成立贪污、受贿等罪的共犯)认定成立该罪的共犯,也不宜以参与非法控制不明财产(虽然参与非法控制枪支的可以成立非法持有枪支罪的共犯)为据,认为成立该罪的共犯。因为一则,不明财产本身并不具有人身威胁性;二则,将财产、支出,明显超过合法收入的巨额财产视为非法所得,是针对具有国家工作人员身份的本人的一种推定,不能及于家庭成员;三则,虽然行为人参与非法拘禁,因行为人对被害人人身自由受到持续性侵害的法益侵害结果之间具有因果关系,而成立非法拘禁罪共犯,但参与保管、使用不明财产的行为,与其说其行为导致公职人员职务廉洁性法益持续性地受到侵犯,倒不如说妨碍了犯罪的追诉。因而,对参与保管、隐匿、转移家庭来源不明的巨额财产的行为人,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,包庇罪,帮助毁灭、伪造证据罪,伪证罪等妨害司法罪论处更为合适。
  再次,当家庭成员也系国家工作人员,且家庭财产处于共有状态,不能说明家庭财产的来源的,其是对本人作为国家工作人员不能说明财产来源而承担巨额财产来源不明罪的刑事责任,并非作为该罪的共犯承担责任,两者不应混为一谈。例如,海南省原东方市市委书记戚火贵,其妻符荣英(原系中国银行东方市支行行长)受贿、巨额财产来源不明一案中,被告人戚火贵、符荣英共同持有而由符荣英保管的各类财物价值巨大,被告人戚火贵和符荣英均不能说明来源。本案中二人均有已经查明的受贿犯罪事实。法院认定二人均构成巨额财产来源不明罪。[108]该案中,由于夫妻二人均为国家工作人员,均有说明财产来源的义务,而且二人均有受贿犯罪事实,所以,本案不能看作为认定巨额财产来源不明罪共犯的典型案例。
  最后,不论是否家庭成员,教唆、帮助(仅指强化犯意的帮助)国家工作人员继续持有来源不明的巨额财产,不向司法机关自首、坦白的,可能属于以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益,单独成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者洗钱罪。也就是说,该罪主体的特殊性只是排除了共同实行犯的成立。例如,被告人薛某受贿、巨额财产来源不明,柳某受贿、洗钱一案中,被告人拥有4,220,834.87元的财产不能说明来源。被告人薛某之妻柳某还伙同薛某索取、收受贿赂。被告人薛某的家庭财产由被告人柳某保管。法院以被告人柳某"明知是贪污贿赂犯罪的所得,先后以提供资金账户、转换为有价证券等方式掩饰、隐瞒其来源和性质"为由,认定其行为构成洗钱罪。[109]
  综上,巨额财产来源不明罪作为一种持有型犯罪,具有自己的特点,不管家庭成员是否具有国家工作人员身份,都不宜认定为该罪的共犯;无论是否属于家庭成员,教唆、帮助国家工作人员继续持有来源不明的巨额财产的,或者参与保管、理财、隐匿、使用不明财产的,可能单独成立洗钱罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,包庇罪,帮助毁灭,伪造证据罪,伪证罪等妨害司法罪;家庭成员亦为国家工作人员的,对于共有的家庭财产不能说明来源的,可能单独成立巨额财产来源不明罪,而不是成立该罪的共犯;家庭财产可能来源于家庭其他成员非法所得的,根据存疑时以有利于被告人的原则,应作出有利于行为人的推定,不应让其对这部分来源不明的财产数额负责。在确定来源不明的财产数额时,对于具有国家工作人员身份的家庭成员,不应适用共同正犯的"部分实行全部责任"归责原则。这种处理办法,的确可能放纵犯罪,但由于我国目前还未建立完善的财产申报制度,恐怕也只能如此处理。
  【注释】 本文系中国法学会法学研究课题"中国式的刑法竞合问题研究"(项目编号:CLS(2014)D039)以及"江苏高校优势学科建设工程资助项目"的阶段性成果。
  [1]本文以教唆为例。只要未作特别说明,有关教唆的讨论也适用于帮助的场合。
  [2]林维:《真正身份犯之共犯问题展开:实行行为决定论的贯彻》,《法学家》2013年第6期,第128页。
  [3]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版,第526页。
  [4]国外一般将帮助犯与从犯在同一意义上使用。本文中的从犯,有时指作为狭义的共犯(包括教唆犯与帮助犯)之一的帮助犯,有时指与主犯相对应意义上的从犯。
  [5]参见陈山:《"共犯与积极身份"之逆向命题的规范分析》,《中国刑事法杂志》2011年第2期,第24页;陈子平:《刑法总论》(2008年增修版),中国人民大学出版社2009年版,第433页;[日]川端博:《刑法总论讲义》(第3版),成文堂2013年版,第614页。
  [6]同注[5],陈山文,第30页。
  [7]参见[日]浅田和茂、井田良编:《刑法》,日本评论社2012年版,第199页。
  [8]参见阎二鹏:《共谋共同正犯理论中国化的障碍及其解释对策》,《中外法学》2014年第4期,第1105页;刘艳红主编:《刑法学》(上),北京大学出版社2014年版,第249页。
  [9]参见陈洪兵:《反思我国受贿罪的适用困境:以系列部级高官受贿案为例》,《东方法学》2014年第4期,第100页以下;张明楷:《单一行为与复数行为的区分》,《人民检察》2011年第1期,第13页。
  [10]同注[5],川端博书,第610页。
  [11]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第6版),北京大学出版社、高等教育出版社2014年版,第626页。
  [12]参见樊凤林、宋涛:《职务犯罪的法律对策及治理》,中国人民公安大学出版社1994年版,第245页。
  [13]参见2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》;2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。
  [14]参见陈兴良主编:《刑法总论精释》,人民法院出版社2010年版,第548页;赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,《中国法学》2004年第1期,第127页;张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第397页。
  [15]参见注[2],第127页以下;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第583页。
  [16]赵合理:《论共同犯罪中的身份》,《法律科学》2009年第1期,第89页。
  [17]参见注[14],赵秉志文,第120页。
  [18]王军明:《论身份犯与共同正犯的认定》,《中国刑事法杂志》2011年第4期,第18页。另参见舒洪水、贾宇:《共同身份犯罪探析》,《政法论坛》2009年第2期,第74页。
  [19]参见周光权:《论身份犯的竞合》,《政法论坛》2012年第5期,第131页。
  [20]陈兴良:《身份犯之共犯:以比较法为视角的考察》,《法律科学》2013年第4期,第87页。
  [21]参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,《法学研究》2014年第3期,第15页。
  [22]参见注[20],第87页。
  [23]同注[19],第130页。
  [24]参见韩轶:《不同身份者实施的共同犯罪定性之研析——兼论异种罪名的共同犯罪》,《法商研究》2010年第3期,第50页;注18,舒洪水、贾宇文,第68页。
  [25]参见[日]高桥则夫:《刑法总论》,成文堂2010年版,第458页;[日]西田典之:《刑法总论》(第2版),弘文堂2010年版,第402页;许泽天:《刑总要论》,台湾元照出版公司2009年版,第215页;林钰雄:《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第366页。
  [26]参见注[3],第522页。
  [27]参见[日]铃木茂嗣:《刑法总论》(第2版),成文堂2011年版,第228页。
  [28][日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第326页。
  [29]参见[日]中山研一:《新版概说刑法I》,成文堂2011年版,第237-238页。
  [30] Vgl. Claus Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band II,1. Aufl., C.H. Beck,2003, S.240.
  [31][日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版第4版),成文堂2012年版,第458页。
  [32]同注[25],西田典之书,第402页。
  [33]参见注[25],高桥则夫书,第457页。
  [34]参见黄荣坚:《基础刑法学》(下、第3版),中国人民大学出版社2009年版,第510页。
  [35]参见陈洪兵:《共犯论思考》,人民法院出版社2009年版,第104页以下。
  [36]参见[日]大塚裕史:《刑法总论的思考方法》(第4版),早稻田经营出版2012年版,第626页。
  [37]参见注[34],第510页。
  [38]张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第50页。
  [39]周啸天:《德日身份犯的立法梳理及其启示》,《中国刑事法杂志》2013年第7期,第26页。
  [40]参见注[14],张明楷书,第358页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第261页;注35,第40页以下。
  [41]参见[韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》(第11版),郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第635页。
  [42]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2013年版,第296页;注35,第400页。
  [43]日本改正刑法草案第31条第1款:"加功因身份而构成的犯罪,没有身份者也是共犯。但能够减轻其刑。"第2款:"因身份致刑有轻重的,对于无身份者科通常之刑。"
  [44]参见[日]西田典之:《共犯理论的展开》,成文堂2010年版,第329-330页;注③,第526页;注31,第456页。
  [45]参见注[25],西田典之书,第409页。
  [46]参见注[31],第457页。
  [47]参见注[5],陈子平书,第433-434页;注[34],第509-510页。
  [48]参见注[5],川端博书,第616页;林东茂:《刑法综览》(修订五版),
  中国人民大学出版社2009年版,第182页。
  [49]我国理论通说认为,职务侵占罪与贪污罪的不同仅在于主体,即客观行为方式除狭义的侵占外,还包括窃取、骗取等其他手段。笔者认为这缺乏法律根据。应当认为职务侵占罪相当于域外的业务侵占罪,客观行为方式限于狭义的侵占。参见陈洪兵:《财产犯罪之间的界限与竞合研究》,中国政法大学出版社2014年版,第234-237页。
  [50]同注[34],第511页。
  [51]这样处理,倒不是因为存在刑法第382条第3款"伙同贪污的,以共犯论处"的规定。因为该款规定只是一种注意性规定,此可忽略。再说,该款也只是规定以"共犯"论处,并未明确必须以贪污罪共犯论处。
  [52]参见[日]松原芳博:《刑法总论》,日本评论社2013年版,第404页。
  [53]参见张明楷:《受贿罪的共犯》,《法学研究》2002年第1期,第47页。
  [54]同注[14],张明楷书,第1085-1086页。
  [55]参见钱叶六:《对向犯若干问题研究》,《法商研究》2011年第6期,第130页。
  [56]参见注[35],第24页。
  [57]参见张明楷:《共同犯罪是违法形态》,《人民检察》2010年第13期,第11页。
  [58]参见[日]山口厚:《刑法各论》(第2版),有斐阁2010年版,第169页。
  [59]参见注[3],第456页。
  [60]参见注[27],第216页;注55,第128页。
  [61]周光权、叶建勋:《论对向犯的处罚范围——以构成要件观念为中心》,《中国刑事法杂志》2009年第10期,第29页。
  [62]参见于志刚、莫开勤、周光权:"刑法专家:对购买假证者且慢认定共犯",载《检察日报》,2007年7月27日。
  [63]参见注[55],第139页。
  [64]参见南京铁路运输法院(1999)宁铁刑初字第28号刑事判决书。
  [65]沈志先:《职务犯罪审判实务》,法律出版社2013年版,第174页。
  [66]参见注[65],第184页;注[14],张明楷书,第1052页。
  [67] 2003年9月22日最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》指出,挪用公款罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算。这说明,挪用公款罪与贪污罪、盗窃罪一样,属于状态犯,而非继续犯。
  [68] 2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条。
  [69]参见注[31],第459页;注[28],第361页;注[14],张明楷书,第393页。
  [70]参见注[3],第530页;注[52],第431-432页。
  [71]参见注[3],第530页;注[52],第431-432页。
  [72]参见注[5],陈子平书,第447页;[日]井田良:《讲义刑法学?总论》,有斐阁2008年版,第478页。
  [73]参见[日]齐藤诚二:《不作为与共犯》,第2卷11号(1979年),第13页以下。
  [74]参见[日]植田重正:《不作为与狭义共犯》,《关西大学法学论集》第13卷4.5.6合并号(1964年),第267页以下; Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996. S.682.
  [75]参见[日]吉田敏雄:《不真正不作为犯的体系与构造》,成文堂2010年版,第177页;[日]平山干子:《不作为犯与正犯原理》,成文堂2005年版,第93页。
  [76]孙立红:《论共同犯罪中的不作为参与》,《法学家》2013年第1期,第75-76页。
  [77]参见注[25],西田典之书,第125页。
  [78]周光权:《刑法总论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第245页。
  [79]参见林山田:《刑法通论》(下)(增订10版),北京大学出版社2012年版,第179页;注14,张明楷书,第394-395页。
  [80] Vgl. Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996. S.640.
  [81]参见[日]西田典之:《有关以不作为方式参与的犯罪》,《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》(第1卷),成文堂2006年版,第423页。
  [82]参见注[75],平山干子书,第76页以下。
  [83]参见注[25],西田典之书,第361页;注[15],平山干子书,第78页。
  [84]参见注[36],第474页以下。
  [85]参见[日]山中敬一:《刑法总论》(第2版),成文堂2008年版,第907页。
  [86]参见[日]神山敏雄:《围绕不作为犯的共犯论》,成文堂1994年版,第177页。
  [87]参见注[25],西田典之书,第362页。
  [88]同注[14],张明楷书,第395页。
  [89]参见注[81],第424页;注西田典之书,第356页。
  [90]参见注[50],松宫孝明书,第289-290页。
  [91]参见刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,《中国法学》2013年第6期,第117页;钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,《法学研究》2012年第1期,第126页。
  [92]参见金光旭:《日本刑法中的侵犯知识产权行为的参与者及其刑事责任》,《清华法学》2008年第2期,第88页;注[35],第254-255页。
  [93]参见周光权:《刑法各论》(第2版),中国人民大学出版社2011年版,第433页;注[14],张明楷书,第1093页。
  [94]同注[14],张明楷书,第395页。
  [95]参见周光权:《渎职犯罪疑难问题研究》,《人民检察》2011年第19期,第18页。
  [96]参见于冲:《关于巨额财产来源不明罪客观要件的反思与重构》,《法学论坛》2013年第3期,第116-117页。
  [97]参见注[14],张明楷书,第1056页。
  [98]参见孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年版,第92-93页;李文峰:《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》,中国检察出版社2011年版,第576页。
  [99]参见李本灿:《巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定:非法获取》,《政治与法律》2014年第7期,32页。
  [100]参见杨兴国:《贪污贿赂犯罪认定精解精析》,中国检察出版社2011年版,第321页。
  [101]参见王海军:《关于界定巨额财产来源不明罪实行行为的新思考》,《湖北社会科学》2009年第9期,第173页。
  [102]许恒达:《从贪污的刑法制裁架构反思财产来源不明罪》,《台北大学法学论丛》第82期(2012年),第174页。
  [103]参见沈志先主编:《职务犯罪审判实务》,法律出版社2013年版,第268页。
  [104]孙国祥主编:《刑法学》(第2版),科学出版社2012年版,第650页。
  [105]参见阮齐林:《刑法学》(第3版),中国政法大学出版社2011年版,第315页。
  [106]张伟:《不作为帮助犯研究》,《法学论坛》2013年第2期,第109页。
  [107]参见注[35],第12-13页。
  [108]参见海南省高级人民法院(1998)琼刑终字第184号刑事裁定书。
  [109]参见河南省新乡市凤泉区人民法院(2012)凤刑初字第107号刑事判决书。
  【参考文献】 {1}Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend, Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot,1996.
  {2}Claus Roxin. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band II,1. Aufl., C. H. Beck,2003.
  {3}[日]平山干子:《不作为犯与正犯原理》,成文堂2005年版。
  {4}[日]西田典之:《刑法总论》(第2版),弘文堂2010年版。
  {5}[日]前田雅英:《刑法总论讲义》(第5版),东京大学出版会2011年版。
  {6}张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版。
  {7}[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第4版),成文堂2012年版。
 
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