中准网
钱叶六参与自杀的可罚性研究
  【摘要】生命属于个人法益。从为了保护本人利益的"家长主义"立场出发,应否认法益主体对自己生命的自己决定权,亦即自杀具有违法性。但自杀因源于自己决定,其违法性低,不值得处罚;从刑事政策的视角来看,也欠缺处罚自杀的必要性和合理性。参与自杀是否定、侵犯他人生命权的行为,相较于自杀者的自杀意思,更有必要保护其生命的绝对价值。参与自杀在我国应以(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。参与自杀与利用被害人为工具的故意杀人罪的间接正犯之性质及其刑罚效果大相径庭,应严格区分两者的界限。
  【关键词】生命权;自己决定;家长主义;参与自杀;违法连带性;间接正犯
  引言
  在世界刑法史上,自杀虽曾一度被作为犯罪加以严厉地处罚,[1]但时至今日,自杀构罪受罚的历史已是一去不复返,不处罚自杀是世界各国现行刑法的普遍做法。然而,对于参与自杀(教唆或者帮助自杀)的行为,多数国家或地区刑法都将之作为与普通杀人罪不同的独立犯罪类型加以规定。例如,日本刑法第202条规定:教唆或帮助他人自杀,……,处6个月以上7年以下惩役或者监禁;我国台湾地区刑法第275条规定:教唆或帮助他人使之自杀,……,处1年以上7年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。此外,奥地利刑法第78条、西班牙刑法第143条、意大利刑法第580条、法国刑法第223-13条、瑞士刑法第115条、丹麦刑法第240条及英国《1961年自杀罪法》第2条均将参与自杀行为的全部或者部分作为犯罪加以明文规定。
  与上述国家或地区的立法例不同,我国刑法关于杀人罪的立法比较简单,仅在第232条规定了故意杀人罪,而缺乏有关教唆、帮助自杀犯罪的特别规定。在此一立法例下,参与他人自杀是否具有可罚性?学理上存在两种截然对立的见解:一是可罚说,此乃我国刑法通说。如高铭暄、马克昌两位教授联袂主编的刑法教科书中就明确指出,教唆、帮助自杀的,并非属于共同犯罪中的教唆犯或者帮助犯,但由于行为人的教唆行为、帮助行为对自杀者的死亡结果提供了原因力,即具有因果关系,所以,一般应按故意杀人罪定罪处罚。同时,由于自杀者本人具有意思决定的自由,因而社会危害性较小,宜依照情节较轻的故意杀人予以从轻、减轻或者免除处罚。[2]我国司法实务的态度也倾向性地认为教唆或者帮助自杀的,应成立故意杀人罪。[3]二是不可罚说。与通说主张及实践中的通行做法相反,也有一些学者主张参与自杀不可罚,但各自分析进路大相径庭。其中,陈兴良教授立基于罪刑法定原则主张,教唆或者帮助自杀的行为,与杀人行为本身不能等同,属于法无明文规定的情形,不应以故意杀人罪论处。同时,陈教授对有学者提出的我国刑法未规定教唆、帮助自杀罪是立法的疏漏,因而有必要在刑法中特别规定教唆、帮助自杀罪的主张予以认同。[4]冯军教授则基于自己决定与自我答责的原理,主张参与自杀乃至于受嘱托杀人的情形均不成立犯罪。他指出,生命处分权属于自己决定权的范畴,是人的权利和自由。他人基于自己的意思所实施的自杀行为,在规范上属于完全自由地处置自己生命的行为,所以,参与他人在法规范上完全自由地处置自己生命的行为,不是杀人行为。[5]不仅如此,根据被害人的意志而杀死被害人的行为,也不是刑法上的杀人行为;把同意杀人、教唆杀人或者帮助杀人视为杀人罪的刑事立法,都违反了"自由是法的存在根据"这一原则,都忽视了自我决定的绝对价值。[6]
  上述见解孰是孰非?亦即在我国刑法分则没有专门设立自杀参与罪(教唆、帮助自杀罪)的立法例之下,参与自杀是否可罚?若是可罚,又该如何处罚?这不仅取决于对自杀的法性质的认识本身,而且,与共犯理论息息相关。对此,我国迄今的刑法教义学未予深究,相关的研究成果亦是寥若晨星。有基于此,笔者拟在论证自杀违法的基础上,结合中外刑法关于参与自杀的立法和共犯理论,着重就参与自杀的可罚性、中国刑法语境下参与自杀的刑事责任及其认定等问题略陈管见,以期能抛砖引玉,并有益于司法实务。
  一、自杀的法性质
  在各国不处罚自杀的现行刑法框架下,自杀行为在刑法上该作如何评价?学理上存在着合法(权利)说、法外空间(放任行为)说和违法说之分歧。而学理上的不同解说直接关系到自杀参与的理论构造及其应否被处罚的问题。
  (一)自杀既非权利亦非"法外空间"
  1.自杀合法(权利)说之否证
  学说上,有见解从理性人观念和自己决定的原理出发,主张生命只属于自己,对于能够对自己负责的人而言,处分自己的生命是其个人的权利或自由。例如,德国著名学者京特·雅科布斯(Gunter Jakobs)指出:人并没有活下去的义务,任何人在任何时候,都可以不备理由地婉拒他人维系其生命:特别是在疾病时或意外后,一个对自己负责的个人更可以不需要理由的拒绝医疗辅助措施。[7]曾师从雅科布斯先生的我国学者冯军教授更是立场鲜明地主张自己决定的绝对价值和自杀的权利化,他指出,人不仅享有生的权利,也享有死的自由。个人并不对共同体负有必须生存的义务。如果一个人应该对自己的生活负责,那么,他就可以自己损害自己。一个人是自由的,这就意味着其意志的内容是不受检查的,谁也没有权利去判断另一个人的意志中是否包含着对该人的损害。所以,发生在自己的权利范围之内的纯粹的自我损害不是不法。[8]诚然,从尊重法益主体能够根据自己的意志随心所欲地处分自己法益的自由和自我答责的观念出发,这无疑是一种优越的解释论。但依笔者之见,这种解释论不能被赞同,理由如下:
  第一,以自己决定权为根据承认法益主体对生命的处分权本身与刑法保护自己决定权的宗旨相背离。所谓自己决定权,是指个人作为自律人格的主体享有的对自己的私人事情进行自主决定的权利和自由,无关于他人的事情自己有决定权,仅仅侵害自己利益的行为由自己负责,不受国家公权力的干预。[9]英国功利主义哲学家密尔(JS Mill)指出:"针对文明社会的成员,违背其意志,国家权力正确行使的唯一目的就是防止对他人的损害。为了社会成员个人的利益--无论是物理的还是精神的,都不能成为对其使用国家权力的充分正当理由。社会成员不能被合理地强迫去做什么或者忍受什么……"[10]此乃对公民意思自治原则和自己决定的自由原理的经典阐述。其明确阐明:在高度弘扬和尊重个人自由和人权的现代社会中,公民的自己决定权应获得最大程度的尊重。因为,一个具有成熟判断能力的理性人,其对自己的情况最为了解,是最佳的判断者(the best judse),知道自己最需要什么,其所作的自我决定,即便在他人看来是一个不理性的决定(如自我侵害或者同意他人侵害),也是自我自由的实现方式。易言之,一个人有权选择自己所要成为的状态是其最基本人性尊严的一部分。尊重个人的自己决定事实上就是给一个人自由。在此一原则下,被害人自主就是被害人的利益,而且是重大的利益,[11]这反映在刑法领域中,就是个人不利益的自己决定具有阻却违法的效果。换言之,个人基于自己的自由意志而处分自己法益的行为不是不法。这是因为,在个人自主放弃了法益的时候,其法益就欠缺保护的必要性。[12]例如,在故意伤害罪[13]、非法拘禁罪、拐卖妇女罪、侮辱罪、诽谤罪、非法侵入住宅罪、非法开拆他人信件(侵犯通信自由罪)、强奸罪、盗窃罪等犯罪的立法上,就其内容来看,违背被害人的意思是这些犯罪的构成要件要素,因而对于被害人的自我侵害或者同意的他人侵害,就应否定其行为的违法性。[14]但例外的是,生命法益有其特殊性,是人的一切价值、权利和人性尊严的本源和物质载体,具有不可重现性和无可替代性,生命的放弃意味着是对自由和自由权主体本身的彻底毁灭,是对包括自己决定权在内的一切价值和权利的永久剥夺。在此意义上讲,以公民享有自己决定权为根据允许公民可自由地处分作为自己决定权的基础(生命)这一点,本身就与刑法保护个人自己决定权的宗旨相矛盾。[15]所以,在生命的保护上,有必要坚持一种消极的、极为例外的家长主义的立场:[16]即便对其生命的保护违反了本人的真实意思,国家也要予以保护。一言以蔽之,个人自己决定权的行使并非绝对地不受限制,而是有一定的边界,亦即生命不在个人自由处分的法益范围之列,生命的不可放弃是自己决定权的行使边界和内在制约。
  第二,如若认为自杀合法,生命系个人自己决定的范畴,那么,在他人自杀时,为了体现对自杀者权利的保护和自由的尊重,他人就不得加以制止,也不得予以救助。但从毫无例外地尊重和保护每个人生命的宪法立场出发,对自杀者予以积极救助这一点应当成为一个健康社会的常态和国民所具有的美德,应得到大力提倡和弘扬。事实上,一般公民在遇到他人自杀时,都可以乃至于应当挺身而出予以制止、救助,而非事不关己般的袖手旁观,冷漠地充当自杀的看客。要不然,等待他的将是道德上的严厉谴责。不仅如此,对自杀者负有救助义务的人(如对自杀者负有扶养或者监护义务之人、负有救死扶伤职责的医护人员或者负有保护公民生命、身体安全职责的人民警察,等等)故意不予救助的,放任其自杀的,可能成立不作为的故意杀人罪。由此,既然认为自杀可以甚至应当被阻止,自杀不可能是合法行为这一点便是不言自明的。
  第三,如若认为自杀合法,生命系个人自己决定的范畴,那么,阻止自杀无异于是妨害他人行使权利。㈤果真如此,在逻辑上就会产生如下结论:其一,在因阻止行为导致自杀者的身体受到伤害的场合,即便成功地阻止了他人的自杀,行为人也要承担故意伤害罪的刑事责任。其二,针对阻止他人自杀的人,自杀者或者第三人可以进行正当防卫。但这些结论无论如何都不能让人接受。实际上,自杀本身并非有价值的行为,而是无价值的违法行为,所以,阻止自杀者自杀的行为就属于为了救助自杀者的生命法益的正当防卫。[18]
  第四,主张自杀合法的学者认为,生命系一身专属法益,本人可以自由地加以支配,但参与他人的自杀是干涉只有本人才能支配的他人生命的行为,所以违法。亦即刑法显然不认为因为被害人可以自由地选择不死,所以,加工者就可以无罪。所谓‘被害人是自由的’说法,对于被害人的规范立场而言是对的,但对于加害人的规范立场而言是不对的。[19]但问题在于:一方面,依照这一观点,就会得出生命--对于自杀者本人而言,不值得在刑法上加以保护,但对他人而言,则是刑法上值得保护的法益--相对于不同人而言具有不同的价值的结论,从而有违生命价值一致性原则。[20]另一方面,如果说自杀是合法行为,那么,教唆、帮助他人实施合法行为的无论如何都不会变成违法。易言之,如果不论证自杀的违法性就不能推导出参与自杀的违法结论。由此,自杀合法的结论明显与当今许多国家或者地区的刑法关于自杀参与罪的立法实践相抵牾;毋宁说法秩序对自杀作了违法的评价。[21]
  第五,如果不依据自杀行为的结果无价值(法益侵犯性)而赋予自杀参与行为违法根据的话,这就变成处罚参与自杀仅仅是基于自杀参与本身的行为无价值,亦即是基于教唆、帮助他人自杀的行为违反了"尊重他人生命"之社会伦理规范而作的违法评价。但是,从刑法的任务在于保护法益的基本立场出发,基于保护这种伦理、道义观的行为无价值论的视角论证自杀参与的处罚根据的做法本身难言妥当。相反,从结果无价值的立场和共犯的限制从属性原理出发,不论是总则的共犯规定,还是分则中特别的"共犯"(自杀参与罪)之规定,作为正犯的自杀行为具有法益侵害的无价值性的存在则是共同的基础。[22]
  第六,如若承认法益主体可以自由地处分自己的生命,就会让民众产生一种国家在积极、公开地宣扬和提倡"死亡自由"的观念,从而为"让人死去的行为合法化"开辟道路。[23]这不仅会招致安乐死、尊严死在社会上被任意正当化的危险,而且还会导致无限制地肯定包括请求第三人杀害自己在内的生命处分权的结论,显然有失妥当。相反,在法领域将自杀评价为违法,无疑会助益于人们树立尊重生命、生命不得随意放弃的正确的生命价值观。
  2.自杀法外空间说之批判
  关于自杀的法性质,亦有少数学者主张"法外空间说"(亦称"法评价的空白领域说"、"放任行为说")。例如,德国学者威廉·加拉斯(Willhelm Galls)认为,对于自杀行为的法律判断,不管认为自杀是合法行为(因为它代表了一项权利),还是认为自杀是违法行为(因为法律上受到禁止),
  两者同被排除;唯一的可能答案,乃将自杀视为"不禁止"的行为。如果法律秩序以"不禁止"的方式,无论是在正面或是在反面放弃对自杀行为进行规范,这将是一个在法律哲学上令人满意的答案。因为如此一来,法律秩序一方面可在履行法律职权时毋庸解释何为道德所禁止,另一方面法律秩序亦不需以禁止自杀的方式,对于此一专属个人事务及良知的紧急情状制定出法律上的行为规定。[24]考夫曼认为,自杀既非非法,亦非合法;至于自杀是否可被归纳于由其所构思之法外空间,考夫曼虽未明示,但在其所著《法律哲学》一书第二版第十五章法外空间理论中,藉着对加拉斯观点--参与自杀既非非法、亦非合法,而是既不禁止、但亦不允许的介绍,他已对此问题留下若干线索,并认为不再有细叙的必要。[25]日本学者平野龙一也认为,自杀应当是法所放任的行为,而非违法行为;不过,生命仅仅本人才能左右,介入他人的死亡、为他人的死亡提供原因力的则是违法。[26]
  该说同样不能被赞同:(1)合法与违法是两个完全对立的法评价范畴,亦即在法的评价上,某一行为要么合法、要么违法,并不存在所谓的既不合法也不违法的"法外空间"或者"第三种状态"。退一步来讲,即便将自杀理解为放任行为,但既然不违法,也就作出了与合法评价一样的评价。[27](2)如果说法律放任自杀行为,就意味着国家容许自杀至少是不反对自杀。但从国家毫无例外地尊重每位国民生命的立场出发,法秩序不可能放任公民的自杀。应当说,法秩序是反对自杀的,即对自杀作了否定性评价。(3)生命作为最为重要的权利和价值,国家不仅不能对之予以侵犯,相反,应尽其所能地为公民的生命权的存在和发展提供优越的条件,并对之提供有力的保护。同时,在自杀的预防和控制上,国家应有所担当,有所作为,以履行其保护生命权的宪法义务,践行其"保障人权"的神圣宣示和庄严承诺。[28]
  (二)自杀的违法性之证成
  如上所述,作为结论,自杀既非权利,亦非国家所放任的行为,而是不为法所允许的、具有法益侵害性的违法行为。但问题是,自杀的违法性的实体是什么?亦即自杀究竟侵犯了何种法益?这在学理上必须加以厘清和论证。
  国家、社会法益侵害说认为,生命不只是生命个体的自身法益(私法益),而是一种具有超越个体利益之国家、社会的法益(公法益),正因如此,法律规范的广泛保护功能才在此范围内予以强制性地介入。例如,德国学者格尔德·勒莱克(Gerd Roellecke)就基于此一看法而主张:生命不仅对个体有意义,生命同时也具有社会群体价值,基于此一价值可以说明一项相互义务的理由,从而个人不能片面地解除此一义务。[29]我国有学者在论证同意杀人的可罚性时也指出,"个人是国家、社会的成员,个人不能随意地让与和支配这种权益,它既是个人权益,同时又属于国家和社会的公共权益。因此,同意他人将自己杀死的行为,不能免除行为人的责任。"[30]
  毋庸置疑,人并不能像鲁滨逊那样可以在孤岛上离群索居地生活,而是与其他人相互联系、相互依存,构成一定的社会共同体。个人身处其中,总是基于一定的社会角色或者身份对该共同体负有一定的义务或者承担一定的责任。但显然不能藉此认为,个人的生命属于国家或者社会。理由在于:(1)在个人生命之中引申出与个人的利益不同的国家、社会的法益观念,是一种立足于共同体主义的法益观,不仅其内容过于空洞,而且也与今日以自由、人权为基调的现行法秩序完全格格不入,从而不具有现实意义。(3)国家、社会法益侵害说不能对自杀不可罚这一点作出合理的解释。因为,如果承认生命:公法益或者说生命具有国家、社会法益性,那么,自杀和自杀参与的违法性基本上就具同质性。析言之,自杀者通过自杀直接地侵犯了作为他法益之国家、社会的法益,而自杀参与者则是以教唆、帮助的形式间接地侵犯了该种法益。作为该说的理论归结就是:自杀和参与自杀都应当可罚。但各国现行刑法的实际情况是:自杀不处罚,而自杀参与可罚。(3)倘若立足于生命法益属于国家、社会法益的立场,在逻辑上就会推导出依附于生命而存在的身体健康等法益也具有国家、社会法益性,果真如此,自伤以及同意伤害也都具有违法性,因而要受罚,但这并不符合各国的立法实际和刑法理论。
  现在的学说一般认为,生命仅仅属于个人,而非属于国家或者社会的法益。[31]但问题是:既然说生命属于个人法益,又为什么说生命法益不能像财产、自由、妇女的性权利等其他个人法益一样可以由法益主体自由地加以处分呢?在这个问题上,由于将生命法益理解为个人法益而非他人法益,从而与依据他人加害原理的他杀不同,自杀中的要保护性只能从"自己加害自己"的原理即"为了保护本人利益"的家长主义来加以说明。[32]如前文所述,基于个人是自己利益的最佳判断者,其本人最了解自己需要什么,所以,其有权选择所要成为的状态,即便是其"非理性"的自我危害,也应认为是其自我实现的方式。在此意义上,积极、广泛地保护公民自己决定权这一重要法益,本身就是其最基本人性尊严的一部分。诚如罗马法谚所云,"自愿不构成侵害"(volenti non fit injuria),姑且不论自己的财产、名誉、自由,本人可以自主地加以支配。纵使是放弃自己的身体健康法益,只要不属于涉及生命安全的重大伤害,刑法就不应加以干预。但是,从生命是包括自己决定权在内的一切权利或者价值的本源或者基础,因而有必要给予最为厚重的保护的立场出发,应例外地承认"家长主义"的介入,亦即即便是自己自主地处分自己的生命,也是对个人生命法益的侵犯,从而不为法所允许。一言以蔽之,在生命的尊严面前,"自己决定权"也必须让步。实际上,这种对生命法益给予特别厚重的保护旨趣在我国大陆地区刑法中已经得到了明确的体现和反映:与伤害罪、侮辱罪、诽谤罪的行为对象被限定为"他人"不同,杀人罪的行为对象是"人",根据当然解释,杀人罪构成要件中的"人"不仅包括他人,而且包括自己。结论是,自杀行为符合故意杀人罪的构成要件,亦有违法性。
  二、自杀不可罚的根据与参与自杀的可罚性
  如今,自杀(未遂)不可罚,这不论在立法上还是在实务中,都不存在争议。但问题是,既然自杀是侵害个人生命法益的违法行为,刑法又何以不处罚自杀?各国刑法广泛地处罚参与自杀行为的实质理论根据何在?在我国的现行刑法框架下,参与自杀的行为又该如何处理?则需要加以进一步的研讨。
  (一)自杀不可罚的根据
  关于自杀不可罚的根据,学说上主要存在着阻却可罚的违法性说和阻却责任说的分歧。阻却可罚的违法性说认为,自杀行为具有违法性,但欠缺可罚的违法性。日本学者曾根威彦、大塚仁、大谷实及我国学者黎宏等主张此说。例如,大塚仁教授指出,"自杀是自损行为的极端情形,不具有可罚的违法性。即,对于丧失生存希望的人自绝其生命的行为,不仅对行为人予以非难感到踌躇,而且,在刑法秩序的范围内可以付之不问,此乃刑法的意旨"。[33]我国学者黎宏教授认为,故意杀人罪中的"人"包括他人,同时也包括自己,即自杀的行为也是具有社会危害性的行为,即也是违法的。但实践中,人自杀既遂的话,当然无法追究其责任;自杀未遂的场合,由于自杀者一方面是行为人,另一方面也是被害人,存在被害人同意而降低其社会危害性的情形,使自杀行为没有达到可罚的程度,因此对自杀未遂行为就不能作为犯罪处理。[34]
  阻却责任说则认为,自杀虽然违法,但因欠缺责任而不可罚。日本学者泷川幸辰、佐伯千仞、阿部纯二等持此一见解。如泷川认为,由于自杀者放弃的是自己的生命法益,较之于违背主体意志的他杀行为,违法性虽然减少,但仍是值得可罚的违法行为。然而,强令中止自杀者受罚,就会使得着手实行自杀的人陷入死亡和接受刑罚二者择一的窘境,法并非如此不近情理,其结局,对自杀之人予以非难是残酷的,因此,不可追究责任。[35]
  现实生活中,引起自杀者自杀的动因多种多样,或是因为不堪病痛的折磨,或是因为悲观厌世,或是由于遭遇一定的人生困境如失恋、夫妻矛盾、升学、就业的失利、经济上的压力而丧失生活下去的信心,或是以死谢罪于世人,或是为了寻求刺激,等等,不一而足。但一如既述,生命作为个人一切价值的本源,任何人都不得恣意地放弃或者处分,此乃法规范对国民提出的最基本的期待,也是刑法保护个人自己决定权的应有之义。"因为一个人想死,所以就没有办法",从而也就不能在主观上对其加以谴责的见解,实际上坚持的是有关期待可能性判断之"行为人标准说"。该说的理论归结是:只要行为人意欲违法或者犯罪,就意味着不具有实施合法行为的期待可能性。易言之,如果行为人本人不能实施合法行为,就不能期待其实施,因而也就无需承担责任。但这难免会遭到"以本人为基准就意味着一切都是允许的",从而也就毫无法秩序可言之批判。[36]笔者以为,在期待可能性的判断标准上,须坚持的立场是:站在保护法益的立场,根据行为人当时的身体、心理条件以及附随情况,通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。[37]基于这一立场,我们显然不能认为,只要行为人遭遇一定的"困境"或者不想活,就允许其违背法秩序对其所提出的尊重生命的期待和要求。"不想活了,就可以死"难免会在社会上形成令人忧虑的轻视生命价值的思潮。可见,自杀不可罚的根据一般不能从阻却责任的角度来说明。[38]
  关于自杀不可罚的根据可从以下两方面来分析:首先,在违法的层面上,自杀虽然违法,但至少在"何时死"、"何处死"、"如何死"这点上是由个人自主决定的,在此限度内,自杀者确实是毫无缺陷地实现了自己决定的自由,因此,从本来不应当成为刑法根据而只是例外地介入的家长主义的立场来看,动用刑法干预个人最为内在的私生活领域并非是明智的选择,且明显有违刑法谦抑性的精神。所以,结论‘是,自杀虽然违法,但由于存在被害人的自己决定而使其违法性降低,从而不值得刑罚处罚。其次,从刑事政策的见地来看,自杀亦无处罚的必要性和合理性。一方面,自杀者本人就是被害人,在自杀行为没有侵犯到他人利益的情况下,处罚自杀未免过于残酷。另一方面,在现代责任理论语境下,假定法律处罚自杀,自杀一旦既遂,也就丧失责任追究的对象;受罚的情形也就仅仅限于自杀未遂。如此一来,自杀未遂者要受处罚,自杀既遂者反而不受处罚,这明显有违国民的处罚感情;不仅如此,将自杀未遂作为犯罪处罚,就使得已经着手自杀的人陷入要么死亡要么接受刑罚的两难境地,这与"令自杀者再死一回"并无二致,因而终究无益于自杀的预防。[39]
  (二)参与自杀可罚的根据及其刑事责任
  从生命是最为重要的法益,应给予最为厚重保护的立场出发,笔者赞同我国通说及司法实践关于参与自杀应予处罚的主张或者做法。但理论上必须作出回答的是,参与自杀何以可罚以及该当如何处罚?对此,有必要从共犯论的基本原理加以分析。
  从"违法连带性"的一般原理出发,正犯行为与共犯行为之间,其违法性之间并无质的不同(违法的质的统一性),但这并不意味着正犯与共犯违法的"量"完全相同,因而都要受罚。各参与人是否要加以处罚,还得进一步考量其参与行为是否达到值得刑罚处罚的程度(违法的量的相对性)。[40]众所周知,共犯是因为通过正犯行为惹起了违法结果而受到处罚,其中,正犯是直接侵害法益,共犯是间接侵害法益,一般而言,正犯的违法性的量或者程度要高于共犯。但是,如果介入行为人方面的情况考虑,如被害人地位、被害人的自己决定等,情况就可能有例外。就自杀和自杀参与行为而言,如前所述,自杀虽具违法性,但因系自己决定,其本人既是正犯又是被害人,自杀者的自己决定自由在很大程度上得到了实现,行为的违法性因此得以降低,不值得刑罚处罚或者说违法性尚未达到刑罚处罚的程度。而参与自杀是否定、干涉他人生命的行为,较之于自杀者当时的意思,则有必要保护他人生命的绝对性价值。[41]所以,结论是,教唆或者帮助他人自杀的是对他人的生命法益的侵犯,具有可罚性。正因为如此,域外多数国家或者地区的刑法将本属于总则共犯行为的自杀参与行为予以特别规制,即刑法中专设有教唆、帮助自杀罪的规定。[42]如此一来,在这些国家或者地区,对于教唆或者帮助自杀行为,司法上只需径直以自杀参与罪定罪处罚。
  但是,一方面,由于我国刑法在共犯体系上采取的是严格界分正犯与教唆、帮助犯等犯罪参与样态的区分制,
  而非将所有参与人统一视为正犯的单一制,[43]因而,刑法分则各罪构成要件规定的是正犯行为(实行行为),而不包括刑法总则规定的教唆、帮助行为。在此意义上,通说及司法实践将原本属于共犯行为的教唆、帮助自杀行为解释为故意杀人罪的正犯行为的结论,并无任何法律根据,不仅破坏了刑法中的实行行为概念的定型性,而且亦有颠覆区分制共犯体系的理论根基之嫌,并不妥当。[44]另一方面,由于我国刑法中缺乏教唆或者帮助自杀行为独立构罪的特别规定,从而也就不存在认定成立自杀参与罪的立法前提和制度根基。有鉴于此,笔者以为,在参与自杀的处理上,合理的解释路径是:应依据刑法总则关于共犯的规定加以解决。如前所述,自杀行为也是符合故意杀人罪的构成要件行为,具有违法性(只是不需要处罚),而参与自杀的行为系对故意杀人行为的协力或者加功,从因果共犯论来看,自杀参与者通过正犯(自杀者)的自杀这一违法行为间接地惹起了侵害他人生命法益的结果,所以,其应当成立故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯。[45]
  需要说明的是,由于自杀参与行为所引起的死亡结果符合法益主体的意思,在此限度内促成或者帮助自杀者实现了"自主利益",因而,较之于协力、加功于违反法益主体的意思的普通杀人行为,参与自杀的违法性程度明显要低。对于受被害人的嘱托或者得到被害人的同意而杀害被害人的情形,在解释论上可作同样的考虑:亦即由于对方存在同意或者嘱托,这在实质上可以说是被害人基于自己的决定放弃了生命,出现了和实现自己决定的自由情形即自杀类似的情形(违法性减少),在此意义上,可以将同意(嘱托)杀人罪纳入到广义的参与自杀行为当中。[46]正因为如此,在将自杀参与罪或者同意(嘱托)杀人罪规定为独立犯罪类型的国家或者地区刑法中,它们一般都被统一规定为"特殊的减轻类型"。
  基于上述分析,笔者的基本立场是:在我国刑法语境下,就参与自杀而言,应论之为(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯,并根据其在共同犯罪中所起的作用,按照主犯或者从犯加以处罚;而对经对方同意(嘱托)的杀人即所谓的"广义的参与自杀",宜按照(情节较轻的)故意杀人罪的直接正犯加以定罪处罚。由此看来,依据我国现有的共犯立法和共犯理论,我们完全能够妥善地解决自杀参与行为以及同意(嘱托)杀人的刑事责任问题。有鉴于此,我国刑法亦就无需另行专门增设"教唆、帮助自杀罪"或者"同意(嘱托)杀人罪"。
  三、参与自杀的认定
  实践中,在参与自杀的认定上,应注意以下几个方面的问题:
  (一)参与自杀与责任减免
  参与自杀的行为虽然可罚,但并非意味着参与自杀一概都要受处罚。现实生活中,参与自杀者协力、参与他人自杀的动因各种各样,不尽相同,因而,不排除在一些特定的场合,有考虑责任减轻甚至阻却的余地。例如,被害人李术兰中风半瘫长达20年。因其不堪忍受长期病痛折磨,一直有轻生念头。2011年5月12日,李术兰摔了一跤,病情恶化,其不想拖累儿子,再次产生了强烈的轻生念头。2011年5月16日早上,李术兰要求其子邓明建为其购买农药以实施自杀。面临母亲的坚决求死的请求,邓明建忍痛成全,买回农药进行勾兑后递给母亲。邓母当即服食农药,中毒身亡。2012年5月30日,广州市番禺区人民法院审理本案时,充分考虑到被告人邓明建帮助其母自杀的行为系应长期受病痛折磨的母亲之请求,出于帮助其母免受疾病痛苦的善良动机才实施的,其主观动机有值得可宽宥之处;同时,法院综合考虑本案的其他情节如被告人系初犯、认罪态度较好,且一贯十分孝顺病重老母,最终判处被告人有期徒刑三年,缓刑四年。[47]
  本案是一起典型的帮助他人自杀既遂的案件,在性质上可归结为帮助他人实施的"安乐死"。根据本文的立场,该案中,邓明建协力、加功于其母自杀的行为虽不能阻却违法性,但有阻却责任至少是减轻责任的余地。这是因为,在面临类似本案中长期饱受病痛折磨,只求一死的被害人一再提出的帮助其"安乐死"的真挚、"合理"的请求或者哀求,恐怕任何一个有同情、恻隐心的人都难能做到无动于衷。由此看来,法院以被告人邓明建的犯罪动机有值得可宽宥之处等为由依法予以从宽处罚的做法,既合乎法理,也不悖情理,值得赞誉。笔者认为,这一分析问题的思路同样适用于积极的安乐死的情形。析言之,对于治愈无望、饱受病痛折磨的危重患者的真挚请求或者哀求,医生或者患者的家属基于消除患者的极端肉体痛苦的善良动机而实施的积极的安乐死,也应考虑以无期待可能性或期待可能性低为由减免行为人的责任。[48]
  (二)参与自杀构罪的条件
  在协力、加功自杀者自杀的场合,对自杀的实施和完成起决定性作用的是自杀者(正犯)本人,只有自杀者的自杀行为才会对个人的生命法益产生现实、具体的危险,而教唆或者帮助他人自杀的行为,同对其他违法行为的教唆或者帮助一样,并不具有直接侵犯法益的现实危险,更不会独立地对社会造成危害,其对法益的侵犯(违法性)具有依附于正犯的从属性。所以,参与自杀的行为要构成犯罪,必须以自杀者已经着手实施了自杀行为为前提。这是共犯从属性论的必然逻辑归结,亦是刑法谦抑性原则的基本要求。故而就教唆自杀而言,姑且不论被教唆者没有接受教唆(教唆失败)的场合,教唆者不构成犯罪;即便教唆者的教唆行为引起了对方的自杀决意,甚至已进行了自杀的预备行为,但只要被教唆人没有着手实行自杀(无效的教唆),也不应构成犯罪。而在帮助自杀的场合,基于因果共犯论的立场,故意杀人的帮助犯的成立,不仅要求正犯已经着手实行犯罪,而且,还要求帮助者所提供的帮助对他人的自杀实际上发挥了(辅助)作用,这是刑法典第27条第1款关于帮助犯成立的实质标准。所以,如果帮助者提供的帮助没有对他人的自杀实际发挥作用,就无所谓帮助犯的成立。例如,乙对甲说,活着太累,想一死了之,甲便递给乙一把刀,让乙回家后自刎。乙回家后心想,要是用刀自杀的话会很疼,于是,将家中的半瓶农药一饮而尽,随后中毒身亡。在这种场合,甲虽为乙的自杀行为提供了方便,但由于乙在自杀时未使用该刀子,所以,甲的帮助行为与乙自杀身亡的后果之间没有因果关系,甲不成立故意杀人罪的帮助犯。
  (三)帮助自杀与(同意)杀人的实行行为之界限
  帮助自杀作为对他人自杀的参与行为,并不直接对他人的生命法益产生侵害,而仅仅是通过对他人的自杀行为提供帮助和方便,间接地实现对他人的生命法益的侵害。例如,为已有自杀决意的人提供自杀工具如毒药、绳索、枪支,讲授自杀的方法,或者强化自杀意念不坚定的人的自杀决心的,等等即是。一般而言,帮助自杀与故意杀人的实行行为的界限比较分明,不难区分。但需要注意的是,实践中,存在着一些行为形似帮助他人自杀,但实则属于(同意)杀人的实行行为,这种场合下,应认定行为人的行为构成故意杀人罪的直接正犯,而非故意杀人罪的帮助犯。夏锡仁助妻自杀案便是适例。该案基本案情如下:被告人夏锡仁与吴楷容系原配夫妻,夫妻关系一直融洽。2004年1月的一天,吴楷容在结冰的路上行走时被滑倒,致一条腿折断。此后,吴楷容陷入伤痛之中,加之面临经济困难,产生自杀念头。被告人夏锡仁在劝说吴楷容打消轻身念头没有效果之后,在眼前艰难处境的压力下也产生不想活的念头,便与吴楷容商量两人一起上吊结束生命。同年5月12日凌晨1时许,夏锡仁在租住的地下室准备了两张一高一矮的凳子,并准备了绳子。夏锡仁先将吴楷容扶到矮凳子上,又从矮凳子上扶到高凳子上,让吴楷容站立在凳子上,将绳子一端系在吴楷容的脖子上,另一端系在地下室的下水管上,然后其将吴楷容脚下的凳子拿开,吴楷容脚动了几下即窒息而死。过了十几分钟,夏锡仁也准备上吊自杀,但想到这样会连累房东,即打消自杀念头,于天明时到公安派出所投案自首。[49]本案中,表面上看来,被告人夏锡仁的行为似乎是在助妻自杀,但由于致使其妻死亡的决定性的原因是夏锡仁亲自动手拿掉其妻脚下凳子的行为,换言之,夏锡仁实施的此一行为直接引起了被害人死亡的结果。所以,该行为在性质上就不能说是为他人自杀提供方便、间接引起法益侵害结果的帮助行为,而是故意杀人的实行行为。故而被告人夏锡仁应构成故意杀人罪的直接正犯。同样地,经意欲自杀者的自杀请求,将毒药喂到其口中或者注入其体内的也非帮助自杀,而是杀人的实行行为。当然,考虑到这种场合下的被害人死亡系自己决定的结果,易言之,行为人的杀人行为在性质上属于同意杀人。所以在量刑时,应与普通的杀人行为区别对待。
  (四)参与自杀与利用被害人为工具的故意杀人罪之间接正犯的界限
  在参与自杀的认定上还要注意的是,一些貌似教唆、帮助他人自杀的行为,实际上却具有故意杀人罪的间接正犯的性质。一般而言,前者按照情节较轻的故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处,后者则承担故意杀人罪正犯的刑事责任。基于两者的行为性质及其刑罚效果大相径庭,因而有必要严格区分两者的界限。
  1.教唆、帮助儿童或者精神病患者等"自杀"的
  真正意义上的自杀,是在被害人具有充分理解生命的意义以及自杀后果的基础上自主地作出终结自己生命的选择。所以,教唆、帮助自杀行为侵害的对象必须是具有正常理解能力的自然人。对于心智发育不成熟、认识能力极低的儿童、精神病患者来说,原则上就应否定其具有自主地决定死亡的能力。故而教唆、帮助他们"自杀"的,本质上就属于利用"无规范障碍"的工具来实现自己的杀人计划,应成立故意杀人罪的间接正犯。但是,对于教唆或帮助具有规范意识的未成年者实施自杀的,应以故意杀人罪的教唆或帮助犯论处。基于同样的逻辑,对于因醉酒、吸毒或者其他因素导致人的认知、辨别能力显著下降或者近乎丧失状态下而不能自由地作出正确意思决定的人,教唆或者帮助其自杀的,也宜认定成立故意杀人罪的间接正犯。相反,被害人在当时认知、辨别能力虽有所减弱,但如若其对自杀的意义及其后果仍有认知能力,那么,自杀参与者就应成立故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯。
  2.胁迫自杀
  胁迫自杀是指对于一个本无自杀意图的人进行威逼、威胁、要挟,致使其自杀。胁迫自杀究竟是构成故意杀人罪的教唆犯还是故意杀人罪的间接正犯,关键取决于胁迫行为是否压制或者剥夺了被害人的意志自由。例如,在行为人用枪顶着被害人女儿的脑袋,以杀死其女儿相威胁,逼迫其自杀的场合,由于被害人面临着自己如果不自杀,其女儿必定遭到杀害的暴力胁迫的极端情势,这种情况下,就不能认为被害人的自杀是基于自己的意志自由决定,因而,行为人应成立故意杀人罪的间接正犯。当然,如果行为人只是以揭穿他人的隐私或者检举、告发他人的违法犯罪行为来要挟、胁迫其自杀的,由于自杀者尚未完全丧失意志或者行动自由,亦即是否自杀,在很大程度上仍由自杀者自己决定,所以,这种场合下的胁迫自杀者就只能构成故意杀人罪的教唆犯。
  3.欺骗、诱骗自杀
  实践中,欺骗、诱骗他人自杀的现象较为常见,其究竟属于教唆自杀抑或属于故意杀人罪的间接正犯,则要看行为人的行为是否使被害人对生命法益将会受损这一事实产生错误认识。如果被害人主观上虽存在错误认知,但该错误认知与生命法益将会受损的事实无关(即被害人已经清楚地认识到自己实施的行为会导致自己死亡的结果),而仅仅与期待的回报等动机有关时,就应当认为被害人的自杀属于自己决定的结果,这种场合,行为人只能成立故意杀人罪的教唆犯。例如,在以相约自杀为名,诱骗被害人自杀的场合,由于被害人没有对自己在侵害自己的生命这一点上发生错误认知,只不过是对在自己死后,对方会信守承诺,追随自己而来的自杀原因或者动机上存在错误认识而已,应当说,这实际上还是被害人自主地终结了自己的生命,所以,诱骗自杀者就只能成立故意杀人罪的教唆犯,而非故意杀人罪的间接正犯。
  相反地,在被害人因受到行为人的欺骗而陷入错误认知,进而根本上没有认识到自己采取的行动将会导致自己死亡的场合,由于被害人实施的所谓的"自杀"之举只不过是行为人借以杀害自己的"工具",故而,行为人应构成故意杀人罪的间接正犯。例如,1992年7月,江苏兴华市农民姚定荣因负债无力偿还,便离家外出,并在江苏省大丰县遇见贩米老乡成乃章及其妻子杨风干、女儿成素芹、成素红。姚见成乃章有钱且老实可欺,遂起意诈骗。姚谎称自己是采购员,并以租成的船运输化工原料为名,骗使成乃章卖掉大米,驾船随他去东台、兴华、海安、盐城、宝应等地。
  途中,姚以货款不足为由,骗取成人民币9500元。为了达到最终占有该款的目的,姚产生杀人灭口的恶念。其利用成乃章夫妇为琐事闹矛盾的机会,将其妻杨某及其女儿骗到宝应县城去看电影。然后折回劝说成在电影散场母女归来时以假自缢的方法吓唬其妻不再为琐事吵闹,二人约定电影散场时,姚在岸上用手电显示信号,成即开始上吊,届时由姚及时施救。晚9时许,姚在岸上以手电发信号示意成开始自缢。但在成自缢踢翻脚下的凳子时,姚并未上前施救,结果致成死亡。当夜成的妻子杨风干及女儿看电影后因故未归。后来,姚又通过恐吓、威逼、欺骗手段,使成妻杨风干及其两个女儿全部自杀身亡。[50]这里仅仅讨论有关姚定荣欺骗成乃章"自杀"行为的定性问题。本案中,被害人成乃章误以为其在假装"自杀"时,姚某会按照约定予以救助。亦即成乃章对自己的生命法益将会受损这一点在主观上欠缺根本的认知,这种场合就不能认为成的死亡是基于自己的自主决定。相反应当认为,是姚定荣利用了被害人主观上的认识错误,假借被害人之手,优越地支配了成乃章死亡的因果进程,所以,被告人姚定荣应成立故意杀人罪的间接正犯。
  4.邪教组织中的参与自杀
  根据1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条和2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第9条的规定,组织和利用邪教制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀的;邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的,应以故意杀人罪定罪处罚。上述两个司法解释所述的有关煽动、指使、胁迫、教唆、帮助邪教组织人员自杀的行为与一般的教唆、帮助他人自杀的行为可否作同样的理解值得探讨。有观点认为,上述司法解释对教唆邪教组织人员自杀的行为未区分是否受到强制、欺骗,显然,被害人有可能知道其行为的性质,因此,一律按照故意杀人罪的间接正犯处理并不妥当,犯了以偏概全的逻辑错误。[51]
  笔者以为,上述观点值得商榷。一般而言,邪教组织具有严密的组织性、极大的欺骗性、较强的控制性和强烈的政治性等特点,他们通过制造、散布迷信邪说,蛊惑、欺骗其成员,对他们施行身体上和精神上的双重控制,进而组织、策划、煽动他们实施各种类型的危害国家安全、社会稳定的活动,以达到其"反人类、反社会、反政府"的不法政治野心和企图。众所周知,邪教组织的常见犯罪活动表现之一就是,鼓吹、宣扬、欺骗自杀后能够"升天"、"功德圆满"或者制造"世界末日来临"的谣言,煽动、教唆、指使或者帮助其组织成员自杀,以破坏和扰乱正常的社会秩序。笔者以为,鉴于邪教组织的极大欺骗性和较强的控制性,其成员的精神往往处于一种受压迫、受控制的非自由状态,他们所实施的自杀行为也就不能说是基于其真实意思所作的自主决定。所以,组织、煽动、指使、胁迫、教唆、帮助邪教成员自杀的,应以故意杀人罪的间接正犯论处。如此处理,不至于不当地将之认定为(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯,进而导致对邪教组织犯罪的轻纵和对国民生命法益保护的不力。由此看来,"两高"的上述司法解释的精神值得赞誉和肯定。
  结论
  本文的主要结论如下:
  第一,从"理性人"的观念出发,具有成熟判断能力的人对自己的情况最为了解,因而是最佳的判断者。其所作的自己决定本身是实现自我利益的手段,应予最大限度地尊重。即便是不利益的自己决定,基于"欠缺法益保护的必要性"的原理,一般也应否认刑法的介入。
  第二,在以尊重和保障个人自由为刑法终极目标的当代社会中,生命法益宜解释为个人法益。但由于生命法益是个人一切价值或者权利赖以存在的物质载体或本源,生命的放弃意味着是对生命个体及其附随于个体而存在的自由和价值的彻底否定,是对包括个人享有的自己决定权在内的一切法益的永久剥夺。所以,在生命的保护上应例外地承认为了保护本人的利益的"家长主义",亦即否定法益主体对自己的生命的处分权。
  第三,故意杀人罪中的"人"不限于是他人,而且还包括自己。所以,自杀是符合构成要件的违法行为。在他人实施自杀时,国家机关或者一般公民都可以乃至于应当予以制止、阻止或者救助。因制止、阻止他人自杀而客观上导致自杀者的利益受到损害的,属于正当防卫,阻却违法性。
  第四,根据"违法连带性"的共犯原理,自杀和自杀参与行为都同样地具有违法性。但就自杀者的自杀而言,一方面,因系自己决定,因此,其行为的违法性低,不值得刑罚处罚。另一方面,从刑事政策的见地来看,也欠缺处罚自杀的必要性和合理性。但参与自杀是否定、干涉他人生命的行为,相较于自杀者的自杀意思,更有必要保护其生命的绝对价值。所以,对教唆、帮助自杀的,应以故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。但由于参与自杀行为所引起的死亡结果符合法益主体(自杀者)的意思,较之于协力、加功于违反法益主体的意思的普通杀人行为,其违法性程度明显要低。所以,对于参与自杀的行为,一般宜按照(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。
  钱叶六,苏州大学王健法学院教授,法学博士。
  【注释】
  [1]参见李建军:《自杀行为在西方法律史上从"犯罪"到"权利"的演变探析》,载《政治与法律》2007年第2期。
  [2]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第462—463页。
  [3]"邵建国诱发并帮助其妻自杀案"的处理即是代表例。参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1993年第2辑),人民法院出版社1993年版,第8—12页。
  [4]参见陈兴良:《判例刑法学》(教学版),中国人民大学出版社2012年版,第203—204页。有关应在我国刑法中增设教唆、帮助自杀罪的主张,参见冯凡英:《教唆、帮助自杀行为刍议》,载《人民检察》2004年第2期。
  [5]参见冯军:《刑法的规范化阐释》,载《法商研究》2005年第6期。
  [6]冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期。
  [7]参见[德]Neumann、Hassemer,Schroth主编:《自我负责人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲学》,刘幸义等译,五南图书出版股份有限公司2010年版,第201页。
  [8]前引⑹。
  [9]参见[日]山田卓生:《私事与自己决定》,日本评论社1987年版,第3页。
  [10]参见JS Mill,"On Liberty",In J Gray(ed),On Liberty and Other Essays,OUP,Oxford,1991.,转引自谢望原:《论刑法上承诺之正当化根据及其司法适用》,载《法学家》2012年第2期。
  [11]参见黄荣坚:《基础刑法学》(上),中国人民大学出版社2009年版,第208—209页。
  [12]有关自己的不利益决定阻却违法的根据,可援用学说上有关"欠缺法益保护必要性说"这一被害人同意的法理加以说明。法益主体本来有完全的自由可以决定不要承受不幸,却基于无瑕疵的意思而自主地实施自我危害或者同意他人对自身法益实施侵害的场合,就意味着法益主体放弃了法对自身法益保护的要求,或者说已经否定了法益侵害本身,从而没有必要适用保护该法益的法规。参见[日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年版,第138页;黎宏:《法益侵害说和犯罪的认定》,载《国家检察官学院学校》2006年第3期。
  [13]例外的是,根据我国《刑法》第434条的规定,军人在战时基于逃避军事义务的目的而实施自伤的,应成立战时自伤罪。
  [14]刑法尊重当事人的自己决定的自由,不干预行为人自我危害或者同意的他人的侵害行为,但并不意味着刑法不干预的行为在伦理道义上都是正确的行为,值得在社会上加以推广或者宣扬。符合构成要件的行为和在社会伦理上不值得褒奖的行为,在评价标准上完全不同。很多行为在伦理道义上值得严厉谴责,但由于其没有侵害法益,不值得刑罚处罚,参见黎宏:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第400页。例如,黑社会组织内部成员的断指行为,或者妇女同意数名男子在非公开的场合对其实施的不侵害公众性感情的淫乱行为,虽然不具有法益侵犯性,但这并非意味着该种行为在伦理道义上也是被允许、被提倡的行为。
  [15]参见前引⒁黎宏书,第396页;黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第635页。
  [16]家长主义(Paternalism,父权家长主义)的基本要义是前引12,在没有侵害他人,而仅仅侵害本人利益的场合,为了保护本人的利益,国家也要违反法益主体的意思对其进行干涉。在以自由主义为基调的现行法秩序下,漠视法益主体的自己决定的自由,广泛、积极地承认"家长主义"无疑会导致国家公权力的无限膨胀和公民自由的极度萎缩的恶果。正因为如此,家长主义的干涉、介入必须限于极为例外的场合,原则上仅体现在对生命的保护上。关于家长主义和刑法的关系基本原理的分析,详见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第32—34页。
  [17]参见[日]山中敬一:《刑法各论》(第2版),成文堂2009年版,第26页。
  [18]参见[日]神山敏雄:《有关自杀参与的正犯和共犯之界限——以西德的判例、学说为中心》,载《冈山大学法学会杂志》第39卷4号。虽说如此,但考虑到自杀系自己决定的结果,其本人就是被害人;同时,针对自杀的防卫本身也是为了保护自杀者自身的生命法益。所以,在对自杀的防卫措施的选择上,应坚持必要性和相当性原则,原则上应排除特殊防卫条款的适用。亦即在能够采用对自杀者损害较小或不造成损害的阻止或者救助方法的情况下,行为人故意采用造成自杀者重大损害方法予以阻止或者救助,致使被害人重伤或者死亡的,应承担防卫过当的责任。
  [19]参见前引⑾,第207页。
  [20]黎宏:《日本刑法精义》(第二版),法律出版社2008年版,第347页。
  [21]前引⒄,第26页。
  [22]参见前引⒅,[日]神山敏雄文。
  [23]参见前引⒃,[日]曾根威彦书,第73页。
  [24]参见前引⑺,第207页。
  [25]参见前引⑺,第202—203页、207页。
  [26][日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第158页。
  [27]参见[日]若尾岳志:《自杀和自杀参与的违法性》,载《早稻田大学研究生院法研论集》第107号,注释⒀。例如,就考夫曼所主张的宜作"法外空间"理解而应对之采取宽容原则的堕胎行为而言。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第328—329页。姑且不考虑立法论上的应然发展方向,从解释论上看,其要么合法,要么违法。而是否合法,则决定于各个国家实定法上的具体评价。例如,在德国、日本及我国台湾地区,堕胎就是违法的,因而是被禁止的。但在我国大陆地区,堕胎并非违法,因而是被允许的。当然,实定法上所作的合法与否的不同评价则取决于其背后的各个国家的不同国情、文化及人们的价值观念。
  [28]参见王贵松:《自杀问题的国家立场》,载《北方法学》2009年第5期。
  [29]前引⑺,第211页。
  [30]马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社2000年版,第828页。
  [31]参见前引[27][日]若尾岳志文;[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第161页。
  [32]参见前引[27],[日]若尾岳志文。
  [33][日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第34页。
  [34]参见黎宏:《刑法学》,法律出版社2012年版,第635页,注释⑶。
  [35]参见[日]须之内克彦:《刑法中的被害人同意》,成文堂2004年版,第135页。
  [36]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义》(第4版),成文堂2009年版,第170页;张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第304页。
  [37]参见前引[36]张明楷书,
  第305页。
  [38]例外的是,对于诸如那些不堪忍受极度病痛折磨的患者不得已作出的终结自己生命的选择,法就不能对他们提出过于苛刻的要求,亦即,法难能期待他们不自杀。
  [39]参见[日]广濑清英:《死的自己决定权》,载《岩手医科大学共同教育中心研究年报》第42号。
  [40]参见钱叶六:《对向犯若干问题研究》,载《法商研究》2011年第6期。
  [41]参见前引⒃,[日]曾根威彦书,第74页。
  [42]与日本等一些国家或者地区刑法既处罚受嘱托的杀人行为亦处罚自杀参与行为的立法例相反,《德国刑法典》第216条仅仅规定了嘱托杀人罪,而未规定自杀参与罪,这实际明示了"参与他人自杀不可罚"的立法方向。众所周知,为德国这一立法规定提供理论根据的便是一直盛行于德国学界的"自我答责"原理。笔者以为,在立法论上,德国关于自杀参与行为不处罚规定的合理性值得反思。第一,德国刑法不处罚参与自杀行为,无疑是对能够对自己行动进行自我负责的人格主体的"生命的处分自由"、"死亡的权利"观念的认同。但问题是,既然德国刑法规定了嘱托杀人罪,实际上就等于是否认了法益主体对自己的生命具有处分的自由,立法上的矛盾不言而喻。析言之,从自己决定和自我答责的原理来看,自杀参与和嘱托杀人,两者之间并无基本上的价值差异存在。受嘱托杀人,其实无异于以他人为工具来自杀,因而在本质上不应区别对待两者。但德国现行法上的评价却是罪与非罪的天壤之别,难言妥当。第二,从反面来分析,德国刑法关于受嘱托杀人的行为也应受处罚的这一规定不外乎向我们表达了这样的一种思想:针对一个使自己生命走向终结的人给予必要的关照是必要的,这一点已经成为我们社会的共识。对于一个陷于自杀境地的人给予保护的方式可能是各种各样的,但作为手段之一的刑法也留有被承认的余地。所以,在立法方向上宜在刑法中规定自杀参与罪。参见[日]若尾岳志:《自杀参与罪的处罚根据(一)》,载《早稻田大学研究生院法研论集》第94号。
  [43]参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012年第1期。也有学者认为,由于我国刑法中规定了教唆犯,因此,其对共同犯罪人的规定是认同分工分类方法的价值的。该观点实际上也肯定了我国的犯罪参与体系在解释论上的区分制归结。参见阎二鹏:《区分制共犯设立模式之前提》,载《国家检察官学院学报》2008年第5期。
  [44]参见王志远:《共犯制度的根基与拓展——从"主体间"到"单方化"》,法律出版社2011年版,第110页。
  [45]在参与自杀的处理上,我国学者王志远博士亦主张应以故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。但在问题的分析过程上,其有关教唆、帮助自杀可罚的结论并非是基于违法连带性原理即自杀违法、参与自杀才违法而推导出的,而是基于其所主张的"单方化"的共犯制度的思维,即自杀参与行为本身具有间接侵犯生命法益的危险这一实质理由。参见前引[44],第103页以下。笔者以为,该论证逻辑有所失当。因为,其一共犯的不法是以正犯的不法为前提,如果不论证自杀的违法性,就显然不能推导出参与自杀违法的结论。此乃共犯限制从属原理的必然归结,其二,依照参与自杀行为单方面所具有的危险性而认定其可罚性的逻辑,会推导出只要行为人实施了教唆或者帮助自杀的行为便可罚之的结论,至于被教唆人是否接受教唆以及是否实施着手自杀,在所不问。如此一来,就明显不当地扩大了故意杀人罪的共犯的处罚范围。
  [46]参见前引⒃,[日]曾根威彦书,第75页。
  [47]参见钟亚雅、许晓君、崔杰峰:《帮助自杀,罪不可恕,其情可悯》,载《检察日报》2012年6月6日第5版。
  [48]在此,有必要提及的是"中国积极安乐死第一案":1986年,陕西省汉中市居民夏素文因长期患肝癌,于6月23日人住汉中市传染病医院,在夏的儿子王明成的再三请求下,该医院医生蒲连升于6月29日给夏素文注射大量冬眠灵,致其死亡。1992年6月25日,陕西汉中地区中级人民法院终审认为,被告人蒲连升、王明成的行为虽属故意杀人行为,但是情节显著轻微危害不大,不构成犯罪。参见王可:《全国首例安乐死终审结案——被告蒲连升、王明成无罪》,载《中国医学伦理学》1992年第4期。应当说,该判决所作的有关积极安乐死不可罚的宣示具有"里程碑"的重要意义,明确了类似案件应以无罪处理的基本司法方向。但在出罪的理由上,法院依据的是《刑法》第13条中"但书"的规定,而非行为人主观责任的期待可能性的欠缺,有失妥当。
  [49]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(2006年第1辑),人民法院出版社2006年版,第40—41页。
  [50]参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1994年第4期),人民法院出版社1995年版,第30—31页。
  [51]参见沈玉忠:《教唆、帮助他人自杀行为的定性与理性分析》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第4期。
另一篇 下载 复制 搜一下
社会观点热点大全