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微软收购诺基亚的反垄断分析
  【摘 要】2013年操作系统巨头微软申请收购诺基亚,商务部经过审查附限制性条件通过了该申报。作为应用系统巨头的微软随着谷歌和苹果的挤压逐渐淡出人们的视线,而作为曾经的手机神话的诺基亚也辉煌不再,微软在这个时候收购诺基亚是微软和诺基亚的无奈之举。从附限制性条件批准经营者集中的法律规定出发分析商务部的审核结果,并解析其依据及存在的意义,从而给反垄断相关法律规定提出改进意见就有其存在的现实意义。
  【关键词】微软;诺基亚;附限制性条件;反垄断
  美国时间2013年9月2日晚间,作为应用系统巨头的微软宣布选择收购诺基亚所有的设备和服务业务,诺基亚保留其所有通信及智能手机相关发明专利。微软支付诺基亚54.4亿欧元,其中37.9亿欧元用于购买诺基亚所有的设备和服务业务,16.5亿欧元用于支付专利协议和未来期权。
  诺基亚准备在收购完成之后成立两个业务部门:智能设备和手机部门。微软公布了新的组织架构重组计划。重组后微软包含四大业务部门,分别是操作系统,应用和服务,云计算和企业,以及硬件业务部门。重组前,微软包括八大业务部门,Windows业务部、服务和商业工具部门、Skype 业务部,Windows Phone 部门,office 业务部门,互动娱乐部门,商业解决方案部门,在线服务部门。
  一、微软收购诺基亚的原因
  微软方面:
  1.微软处境艰难。虽然微软的营业收入在上升,但增长主要源于office2010,windows7等传统业务,以及xbox360和游戏部门的增长。在智能手机市场,曾经是智能手机两大操作系统之一的windows mobile操作系统,在苹果和谷歌的挤压下,已经落到了第五的位置。
  2.通过并购提高其在手机市场的占有率和利润,完善自身的产业结构。
  3.向其用户提供一流的 Windows Phone 手机体验。这次收购,微软意在加速 Windows Phone 的创新进程,并为其未来发展打下基础。
  4.阻止谷歌和苹果瓜分 APP 市场。如何任由谷歌和苹果发展下去,不久的将来,微软将不再有一席之地。
  5.诺基亚拥有众多专利。这些专利可以为它以后的发展道路带来巨大的便利。
  诺基亚方面:
  1.诺基亚处境艰难。自从智能手机出现以来,诺基亚的销售额及市场份额连年下滑,多次在关键点的错误决断和迟缓的反应使得它的业绩不断下滑。
  2.诺基亚决定专心做产品创新,不再涉及其他行业。从诺基亚新任CEO发布的信息和诺基亚新的部门划分可以看出,诺基亚试图把一部分资产转让微软,一心一意做手机。
  3.诺基亚无法选择安卓。Android 是诺基亚可以选择的路,但 Android 阵营里的大多数手机厂商都会表示不欢迎,因为诺基亚的威胁太大。而更重要的是,谷歌的 Android 不缺追求者,二者之间资源也有重复,因此诺基亚谈判力有限,还会因为采用 Android 平台而处处受制于谷歌。目前,Android 阵营已经较为庞大,谷歌也不缺地图服务和在线应用商店,诺基亚在手机领域积累的经验见识也不被谷歌所重视,因此,二者合作的欲望强、动力不足。
  4.微软有很多优秀资源。微软的Windows Phone平台面向移动互联网应用,同时微软还有能与谷歌匹敌的品牌号召力、资金实力和互联网服务能力,包括IE浏览器、必应搜索、Office文档、MSN 等。
  5.微软不懂手机而诺基亚不懂软件,二者合作能够形成优势互补。[1]
  二、商务部审查结果及分析
  商务部审查结果为对微软收购诺基亚的此次经营者集中判定为附加限制性条件通过。
  (一)对此次集中可能造成的结果的分析《反垄断法》第27条规定,审查一项并购是否构成垄断的实质性标准,主要涉及:
  1.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;
  2.相关市场的市场集中度;
  3.经营者集中对市场进入,技术进步的影响;
  4..经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响。
  5.经营者集中对国民经济发展的影响;
  6.国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
  接下来就将从这六条标准分析微软收购诺基亚案是否构成垄断。
  (二)微软及诺基亚在各自相关市场中的市场份额及对市场的控制力
  1.微软在移动智能终端操作系统市场所占的市场份额及对市场的控制力
  根据微软公布的数据可知,2013年微软的移动智能终端操作系统在中国市场份额为1.2%。移动智能终端操作系统之间的竞争不仅取决于操作系统本身,而且还取决于基于该种操作系统而开发的应用软件的数量、质量和使用者的评价等。市场调查显示,安卓和IOS应用商店中的应用程序数量是微软移动智能终端操作系统应用程序数量的4倍,且拥有较高的客户忠诚度。此外,微软的移动智能终端操作系统与其它操作系统相比也不具有任何特殊技术优势,难以凭借技术性能或特点在短时间内取代安卓和IOS。表明微软在其相关市场上占有的市场份额较小,并不具有较大的控制力。
  2.诺基亚在智能手机市场所占的市场份额及对市场的控制力
  由图2可知,2013年,诺基亚智能手机在中国市场份额为3.7%。在欧盟,一般的衡量标准为:集中后的企业所占市场份额低于25%时,则认为不会对竞争造成威胁。诺基亚3.7%加上微软1.2%的市场份额使得诺基亚与微软合并后对中国市场无法形成控制力。
  3.微软在上游专利许可市场的市场份额和控制力
  2013年,安卓手机占中国移动智能手机市场72%的市场份额。考虑到安卓操作系统较高的市场认可度及其开源、免费的特点,中国市场上的移动智能手机制造商对安卓操作系统具有高度依赖性。安卓手机使用的技术包含有微软的标准必要专利和非标准必要专利,微软将这些专利打包作为安卓项目许可。标准必要专利在安卓手机制造中占有的举足轻重的地位。可见微软在上游专利许可市场具有相当的控制力。
  4.诺基亚在移动通信标准必要专利许可市场的市场份额及控制力
  诺基亚拥有数千项通信标准必要专利。根据各公司申报的标准必要专利情况,从专利持有总数和专利持有质量看,诺基亚是通信标准领域的翘楚。诺基亚的移动通信标准必要专利是所有智能手机制造商从事生产活动需要使用的,持有标准必要专利的权利人,在该特定标准设置方面,具有对该标准使用的控制权,当这个标准构成进入障碍时,该权利持有人可以控制该标准相关的产品和服务市场。诺基亚凭借这些标准必要专利在专利市场占有较大的市场份额并拥有对智能手机市场较大的控制力。
  (三)该项收购对市场进入,技术进步的影响
  微软拥有移动智能终端操作系统Windows Phone、Windows RT 和Windows 8。经查,2012年,微软的移动智能终端操作系统全球及中国市场份额分别为2.42%和1.2%,诺基亚智能手机全球和中国市场份额分别为4.85%和3.7%。双方在各自市场均有众多竞争者。微软难以通过拒绝授权或提高移动智能操作系统许可费或歧视性许可进行智能手机操作系统封锁。
  除此之外,移动智能终端操作系统之间的竞争不仅取决于操作系统本身,而且还取决于基于该种操作系统而开发的应用软件的数量、质量和使用者的评价等。从图3可以看出,安卓和苹果已经培养了大量忠诚的跟随者,就算微软收购了诺基亚,对于这些人群来说也不会造成太大的影响。可见,安卓系统和苹果系统已经形成了比较稳定的消费群和开发商群体,那些市场份额较小的边缘竞争者和那些想要进入市场的人想获取更大的市场份额都将面临极高的进入门槛。因此,微软收购诺基亚对市场进入不会造成较大影响,微软也难以凭借诺基亚品牌智能手机对上游操作系统开发商进行用户封锁,不会因此排除市场竞争。[2]
  此次并购会带来技术上的重组与创新,长期来看,必然会带来技术上的进步。
  (四)该项收购对消费者和其他有关经营者的影响
  微软收购诺基亚对消费者的影响尚不明确。微软收购诺基亚之后若能带来新的更好的手机应用模式和更好的消费体验,对消费者来说百利无一害,但若是微软借此机会抬高专利价格,造成国内中小手机制造商迫于成本压力而纷纷提价,则侵害了消费者的利益,消费者要自己为专利缴费。[3]
  而微软收购诺基亚对中国中小手机制造商却一定会带来潜在威胁。在并购之前,微软与其他手机商的关系是单纯的专利许可关系,但并购之后,成为直接的竞争关系。作为科技巨头,微软在全球持有 34512个专利,而在手机领域,除了拥有完全独立的 Windows Phone 系统外,在安卓系统,微软也拥有着闪存、文档命名规则等核心专利技术。虽然安卓系统是免费使用的,但系统中使用的微软软件,包括文件管理、通信管理等,依然要向微软支付专利许可费用。为了大力扶持 Windows 手机,微软很有可能通过收取高额专利费用,从而降低对手的竞争力。当然,手机制造商可以选择转向生产 Windows 手机,但仍需要向微软支付每台 16 美元的 Windows 软件使用费。显然,只要微软收购诺基亚的尘埃落定,国内手机厂商无论是归属 Windows 手机阵营还是继续留在安卓阵营,都将面临着制造成本大幅提高的风险。[4]
  而诺基亚方面,也无法有效防范诺基亚成为专利流氓的可能。此次收购,诺基亚出售其手机业务,而不出售专利。在诺基亚尚有手机业务的时候,通过交叉许可的制衡,遏制了诺基亚收取专利费的冲动。而当把手机业务出售给微软之后,这种制衡消失了。[5]
  三、对判决结果的评价
  (一)积极作用
  此次判决结果反映了中国在反垄断问题上的一大进步。此次商务部公布的判决书详细地介绍了审查流程及各步审查的依据,条理清晰,显示了我国在反垄断问题上越来越丰富的实战经验和越来越成熟的体制。此限制性条件可以在一定程度上达到促进竞争,维护中小手机制造商利益的目的,为中国市场的规范发展带来巨大的推动作用。
  (二)缺陷
  此判决结果仍存在一定的缺陷。判决中提到,为了能够为了顺利通过中国商务部的审批,在经过一审与二审程序后,微软与诺基亚前不久向中国商务部提交了修订的救济方案,并开始了关于救济措施的关键性谈判。作为该救济措施的一部分,微软承诺在有专利侵权时,将仅针对事实标准必要专利,且非善意的被许可人寻求禁令,而诺基亚也承诺将在 FRAND基础上进行标准必要专利的许可,并承诺不对善意被许可人寻求禁令。然而,这个救济措施并没有对没有非善意被许可人进行定义,而且对于索取专利费的数量上限也没有任何承诺。如果该救济方案得以通过,就相当于承认微软目前收取的高额专利费是合法的,未来诺基亚提高专利费也是合法的,而且之后两家公司向中国手机商收取比合并之前更高的专利费也是合法的。[6]
  四、完善我国反垄断法中关于跨国并购规制的建议
  (一)完善监督和救济制度
  完善我国反垄断法中关于跨国并购的规制其中最重要的是完善监督和救济制度。
  1.加强监督管理机制
  针对跨国并购的反垄断法律规制中起重要作用的是申报制度,该制度遵循了经济学中的"适度干预"原则外,一样带有极强的被动性的。市场经济主体都是趋利避害的,就参与跨国并购的企业而言,它们有冒着规避行政干预的危险而隐瞒并购事实和细节的动机,除非它具有高度的守法意识。[7]
  综合考察有关法律规定,我们没有发现有关反垄断局可以主动出击侦查的权力,例如可口可乐购汇源果汁案,是在网络和新闻媒体也已对其进行铺天盖地的报道时,当事人都还未向执法机构进行申报。这除了我国申报期限制度的缺憾外,也是监管制度的不到位。[8]
  2.建立有效的救济措施
  我们需要完善立法规定,建立投诉机制来弥补并购企业主动性不足之处,赋予不参与跨国并购的企业或其他个人社会监督的权利,执法机构针对被诉案件进行调查核实。如果案件属实,符合必须申报标准的就可以启动反垄断审查程序,并对其违背了反垄断法的情形采取罚款或其他措施的制裁。[9]
  (二)健全服务体系
  建立服务型、理性政府,应坚持以市场为主导、以企业为主体、政府提供服务的原则,加快建立健全企业"走出去"的管理服务体系。推进政府职能转变,从投资审批和管制为主逐步过渡到投资保护、投资指导、投资监管及提供服务为主。[10]
  政府应利用自身的优势和外交渠道,完善对外经济合作业务信息系统,为企业跨国并购提供投资环境、国别政策、法律法规等信息服务,实现资源共享。跨国并购是一项复杂的国际直接投资活动,涉及国际投资、民族产业安全等问题,对跨国并购进行反垄断规制的国际合作也是一条可靠的渠道。
  (三)建立申报期限制度
  我国采取了强制事先申报形式的立法模式,那么,跨国并购的企业必须在并购协议签订之前或者合并完成后的一定时间内进行申报。申报期限对计划实施跨国并购的企业的要求时间不能过早,也不能过晚。如果过早,审查程序过早进入可能造成商业成本的损失,如协议费用、协助审查的人力物力成本和申报材料的浪费;如果过晚,则可能放纵少数不法企业钻法律的空隙而规避法律的规制。因此需合理核定跨国并购企业申报期限。[11]
  【参考文献】
  [1]毕夫.微软并购诺基亚 残酷的专利之战[J].对外经贸实务.2014:90-93.
  [2]冯晓青,吕 莹.微软收购诺基亚专利组合及其启示[J].中国审判新闻,2013(93):54-56.
  [3]胡洋.微软诺基亚 巨头携手引发行业猜想[J].销售与市场,2011:34-37.
  [4]傅若岩.wp中文版应用商店上线 微软诺基亚携手再出发[J].IT时代周刊,2012:48-49.
  [5]刘方远.并购获中国商务部批准 微软诺基亚做了哪些承诺?[J].21世纪经济报道,2014(20) :1-2.
  [6]杨海峰.中国应对微软收购诺基亚进行反垄断调查[J].新视界,2013:16-17.
  [7]慕亚平,肖小月.我国反垄断法中经营者集中审查制度探析[J].学术研究,2010(4):69-76.
  [8]方小敏.经营者集中申报标准研究[J].法商研究,2008(3) :79-86.
  [9]邱春霖.论反垄断法中附条件批准经营者集中制度[J].法制研究,2009(10) :96-100.
  [10]刘武朝.标准必要专利与经营者集中附加限制性条件[J].工业技术创新,2014(3) :348-353.
  [11]叶若思.关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研[J].知识产权法研究,2013 :1-31.
 
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